DIREITO DO TRABALHO ESTABILIDADE PROFESSORA EVELIN POYARES

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1 DIREITO DO TRABALHO ESTABILIDADE PROFESSORA EVELIN POYARES

2 Nas palavras do saudoso mestre Valentin Carrion: Estabilidade é o direito de não ser despedido, senão em razão da prática de ato que tenha violado o contrato. A estabilidade real é a absoluta, a que resulta em reintegração do trabalhador e não se substitui por indenização, nem se quer com sua concordância.obra citada ao final Excelentíssimo Sergio Pinto Martins define: Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo à revelia do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Prof. Amauri Mascaro Nascimento destaca: É o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante expressa em lei e que permita a sua dispensa. É o direito ao emprego. Estabilidade enquadra-se numa situação que se encontra em dois grupos: A estabilidade econômica trata diretamente dos fins pecuniários que o empregado precisa para se manter, garantindo assim sua sustentação. Já a estabilidade jurídica é aquela potestativa que se relaciona com a dispensa arbitrária do empregado. Na estabilidade encontra-se um complexo de medidas que visam atender aspectos na sociedade e pessoais do empregado, aquele, por exemplo, o direcionamento para o trabalhador conseguir nova ou primeira colocação no emprego, já a última a manutenção do emprego conseguido. Na legislação trabalhista a estabilidade aparece em vários momentos, cada um é revestido de peculiaridades próprias, onde sua manutenção deve ser feita continuamente, sob conseqüência de ver violado um precedente legal e por fim ser penalizado. CAUSAS DE ESTABILIDADE GESTAÇÃO: A empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto" tem estabilidade das dispensas arbitrárias ou sem justa causa. Artigo 10º inciso II alínea b dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

3 Ocorrência no Contrato Determinado: O contrato determinado é uma forma de contrato com prazo pré- fixado para o seu término, onde as partes têm ciência do prazo. Ocorre que, se uma mulher ficar gestante na duração desse prazo e em razão da estabilidade provisória surgida durante a vigência do contrato determinado, discute-se se o prazo é mantido ou o contrato passa a sofrer com o fenômeno da interrupção, e dessa forma o prazo é dilatado. A figura do contrato determinado caracteriza-se numa forma de contratação com tempo previamente definido, as partes sabem, em primeira mão, o que pode acontecer durante o lapso do contrato, mas não após a conclusão do prazo. Por conseqüência, fatos surgidos durante o período do contrato determinado devem ser avaliados por dois prismas e se este estará num processo de suspensão ou interrupção, causas que podem modificar o período do prazo. A gestação é um fato perfeitamente possível de ocorrer no lapso de tempo do contrato determinado, porém este fato não interrompe a contagem do prazo firmado entre as partes, o qual é contínuo, e o fato não é suficiente para isso, pois não se trata de suspensão ou interrupção previstas em lei, sendo que a gestação permite a conclusão do prazo. Sua natureza não tem condições de desconfigurar o compromisso assumido, pois o empregador admite, planeja sua situação econômica e organizacional, assumindo os riscos de suas atividades, dentro do parâmetro da lei, razão pela qual não pode assumir o ônus de manter em seu seio fato alheio ao seu interesse. Razão é, que a previsão legal da estabilidade provisória é contra ato do empregador que usa da dispensa arbitrária ou sem justa causa, o que não ocorre nos contratos determinados que definem início e fim. A doutrina e a jurisprudência têm discutido a questão, e se manifestam de forma divergente, porém se destaca a desconfiguração da manutenção da estabilidade provisória no fim do prazo do contrato determinado. Gestante. Contrato de Experiência. Estabilidade provisória não assegura Orientação Jurisprudencial da SDI 196 TST.

4 Contrato de experiência. Não faz jus a empregada gestante à estabilidade quando celebra contrato por prazo determinado. (TST, RR /95.6, Candeia de Souza, Ac. 2ª T /96). TST na súmula 244 inciso III dispõe: Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Exemplo: Se uma empregada com contrato de experiência por 90 (noventa) dias, confirmando ou não ao empregador sua gravidez no 60º (sexagésimo) dia, não terá estabilidade provisória se no último dia do prazo do contrato não houver interesse de uma das partes em continuar. Atenção! Diferente da situação mencionada é se durante o prazo do contrato determinado, o empregador resolve, antecipadamente, romper o contrato; e tendo sido confirmado o estado gravídico da empregada, se esta tem estabilidade provisória. O contrato determinado que se rompe antes do prazo, configura-se numa natureza arbitrária e reveste-se das conseqüências da dispensa sem justa causa. Se de fato isso ocorre, é aplicável a tutela legal prevista no artigo 10º da ADCT inciso II alínea b, e conseqüentemente tem direito à estabilidade provisória. Ocorre que se o fato assim se verifica, é importante entender se a garantia então é até o 5º (quinto) mês após o parto ou somente no prazo do contrato determinado. A garantia do emprego não muda o compromisso firmado entre as partes; ou seja, não transformará o contrato em prazo indeterminado, ocorrendo dispensa antes do término do prazo, a garantia se estende até o término, sem que haja alteração do compromisso firmado. Não cabe indenização em rescisão contratual, pois a lei não permite transacionar a garantia, dessa forma deverá a empregada permanecer no emprego até o último dia do prazo contratual. Ocorrência no Contrato Indeterminado: É na relação do contrato a prazo indeterminado que temos o verdadeiro sentido da estabilidade para empregada gestante, a dispensa arbitrária ou sem justa causa tem nesse tipo de contrato a expressão mais acentuada, e assim garante que após a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto tem estabilidade. Deve-se observar que a lei não faz menção quanto à prova da gravidez, mas que apenas ela deve ser confirmada; ou seja, declarada expressamente pela empregada, sob as penas da lei; ou como é mais comum, com a apresentação do atestado médico. Em nenhuma hipótese se configura o direito do empregador, em razão de suspeita de gravidez, exigir que a empregada faça exame específico a fim de apurar tal suspeita. Essa conduta é considerada crime com pena de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. Art. 2º da Lei 9.029/95

5 Aviso Prévio: O momento do rompimento do contrato de trabalho deve ser seguido do comunicado aviso prévio, assim preceitua o art. 487 da CLT. A questão é se o período de aviso prévio permite que a empregada usufrua da estabilidade se restar provada que a mesma estava grávida, independente do aviso ser trabalhado ou indenizado. Há entendimentos diversos, restando analisá-los. Com a reformulação do 6º artigo 487 da CLT, alguns juristas entendem existir uma extensão ao direito da empregada, pois integra a duração do aviso prévio em seu tempo de serviço e para todos os efeitos legais, não é possível deixar de interpretar que a garantia de emprego é um efeito legal, se legais também a estabilidade aqui está contemplada, como caracteriza Sergio Pinto Martins: Provando a empregada gestante que, durante o aviso prévio, se encontrava grávida, mesmo recebendo aviso prévio indenizado, fará jus à garantia de emprego, em razão de que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado obra citada ao final. Mas também encontramos julgados que formalizam o aviso prévio indenizado ou trabalhado como um termo que passou a definir aquele contrato que estava na condição de prazo indeterminado, esse termo delimitou as características do contrato, passando o mesmo ter data de início e fim determinada, onde os direitos legais desse período são limitados, não devendo gerar estabilidade além da data limite. Esse tem sido o entendimento jurisprudencial, o qual tem consolidado no precedente normativo SDI 41. Estabilidade. Aquisição no Período do Aviso Prévio. Não-Reconhecida. Acórdão : Turma: 01 Data Julg.: 07/04/1997 Data Pub.: 23/04/1997 Processo : Relator: BRAZ JOSE MOLLICA AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO. O AVISO PRÉVIO INDENIZA DO PROJETA FICTICIAMENTE A RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ATÉ O FIM DO INTERREGNO LEGAL TÃO- SOMENTE PARA DAR AO EMPREGADO DIREITOS À PERCEPÇÃO DE CRÉDITOS PECUNIÁRIOS COMO SE REGULARMENTE ESTIVESSE TRABALHANDO, NÃO SE INSERINDO NESTE CAMPO O DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE Acórdão : Turma: 06 Data Julg.: 16/07/2002 Data Pub.: 26/07/2002 Processo : Relator: RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO Estabilidade gestante. Confirmação da gravidez. Aviso prévio. O aviso prévio tem função de estabelecer termo certo ao contrato sem termo. A impossibilidade da estabilidade no curso do aviso tem sido considerada pela jurisprudência uniforme do TST, como se infere do Precedente 41 da SDI: "Estabilidade. Aquisição no período do aviso prévio. Não reconhecida."

6 Acórdão : Turma: 03 Data Julg.: 19/02/2002 Data Pub.: 05/03/2002 Processo : Relator: SÉRGIO PINTO MARTINS Garantia de emprego da gestante. Comprovação após o aviso prévio. Inexistiu dispensa arbitrária com o objetivo de obstar o direito à garantia de emprego da gestante. A reclamante somente soube da gravidez muito mais de 30 dias depois do aviso prévio. Dessa forma, não se aplica ao caso dos autos a alínea b, do inciso II do artigo 10 do ADCT. Indevida a garantia de emprego. A aviso prévio limita a relação contratual entre empregador e empregado, essa limitação só pode sofrer suspensão, quando há impossibilidade de cumprir, caso contrário, o termo final não transmudará em razão da condição gravídica da empregada, podendo rescindir o contrato na data final do aviso, se provar que o início da gravidez se deu na constância do aviso; se o início da gestação foi antes do início do aviso e só houve prova durante o aviso, a garantia de emprego prevalece. A questão não é passiva, embora haja tendência em não manter a estabilidade. ABORTO INVOLUNTÁRIO - ESTABILIDADE Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que ocorrendo aborto involuntário a estabilidade fica prejudicada. Tal entendimento se fundamenta no fato da Constituição garantir a proteção da maternidade e da infância através da estabilidade, em ocorrendo o aborto espontâneo a empregada gozo apenas de duas semanas de repouso, nos termos do art. 395 da CLT.