PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

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1 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO Gab Des Jorge Fernando Gonçalves da Fonte Avenida Presidente Antonio Carlos o andar - Gabinete 17 Castelo RIO DE JANEIRO RJ PROCESSO: RTOrd Acórdão 3a Turma Estabilidade gestante. Da análise da prova documental produzida nos autos não é possível constatar, com precisão, a confirmação da gravidez da autora antes da data da dispensa, mas sim no próprio dia do comunicado do empregador ou nos dias posteriores à extinção do contrato de experiência. Sentença mantida. Vistos estes autos de recurso ordinário em que figuram, como recorrente, RENATA KELLY SANTOS VALENTIM e, como recorridas, FIM TEL REPRESENTAÇÕES COMERCIAL LTDA e NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Recurso ordinário interposto pela reclamante, às fls. 159/163, contra a r. sentença de fls. 140/144, proferida pela MMª. Juíza Áurea Regina de Souza Sampaio, da 34ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido. Pretende a recorrente a decretação da revelia da empresa interposta (1ª ré), bem como o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços (2ª ré); que é cabível sua reintegração no emprego decorrente da estabilidade provisória gestante, uma vez que a lei garante o benefício na hipótese de contrato de experiência, com o pagamento das verbas daí decorrentes; que a prova documental relativa a novembro confirma o início da gravidez em setembro, tendo ela, inclusive, passado mal durante o período de trabalho. As recorridas não apresentaram contrarrazões

2 Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (art. 85 do Regimento Interno deste Tribunal), sendo que na sessão de julgamento o Parquet não vislumbrou necessidade de intervenção no feito. V O T O Conhecimento. Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso. O apelo é tempestivo, a parte está bem representada e há dispensa do recolhimento das custas processuais (fl. 144). Conheço. Mérito. Revelia da 1ª reclamada. A r. sentença de primeiro grau decretou a revelia da 1ª reclamada, mas deixou de aplicar, de forma correta, a pena de confissão devido à contestação apresentada pela 2ª reclamada NEXTEL (fls. 93/109), a teor do disposto no art. 320, I, do CPC. Nada a deferir. Estabilidade gestante. É certo que a nova redação da Súmula 244, item III, do C. TST garante à empregada gestante o direito à estabilidade provisória no caso de contrato de experiência: A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. É certo, ainda, que a Súmula 244, em sua nova redação, é orientação jurisprudencial que se aplica a todo o período contratual da autora, ainda que a gravidez tenha ocorrido em data anterior à data de sua alteração (25/09/2012), porquanto corrige entendimento anteriormente esposado pela Corte Superior, com base em reiterados julgamentos da Suprema Corte nesse sentido. A uniformização jurisprudencial não se sujeita ao princípio da irretroatividade da lei. Em relação ao ajuizamento da ação após o término do período de estabilidade provisória, a Orientação Jurisprudencial 399, da SDI-1, do C. TST afasta a caracterização de abuso de direito: O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o

3 período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário. Em seguida, o caso sob exame traz controvérsia sobre a confirmação da gravidez, nos termos do art. 10, II, "b" do ADCT: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (sublinhei). A garantia provisória de emprego à gestante é objetiva e independe da ciência do empregador. Aliás, amoldando-se ao entendimento esposado pelo E. Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no AIRE nº , sendo relator o Ministro Celso Mello, o C. TST alterou a jurisprudência cristalizada na Orientação Jurisprudencial nº 88, da SDI-I (atualmente convertida na Súmula nº 244, item I), para retirar ressalva no sentido de que, havendo previsão em norma coletiva da obrigatoriedade de ciência ao empregador do estado gravídico da empregada, a estabilidade não subsistiria no caso de desconhecimento da gravidez por aquele. A respeito do tema, transcrevo a jurisprudência contida na Súmula 244, item I, do C. TST: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). O caso em análise, entretanto, demanda uma reflexão acerca da estabilidade, considerando que não se pode constatar, com precisão, a data da confirmação da gravidez da autora. Vejamos. A dispensa ocorreu em 01/09/2011 (fl. 23), constando nos autos três documentos que passo a analisar em ordem cronológica. O primeiro refere-se a exame de ultrassonografia realizado no dia 03/10/2011, confirmando a gestação com 4 semanas e 5 dias de evolução (fl. 20). Então, retroagindo-se 33 dias da data do exame, tem-se que a gravidez ocorreu na data da dispensa em 01/09/2011, sendo impossível constatar se a concepção ocorreu antes ou posteriormente ao comunicado (fl. 23). O segundo documento também se refere a exame de ultrasonografia realizado no dia 29/10/2011, confirmando a gestação correspondente a 8 semanas (fl. 19). Retroangindo-se 56 dias da data do exame, a conclusão inevitável é no sentido de que a concepção teria ocorrido no dia 04/09/2011, posteriormente à data da dispensa. E a incerteza se mostra ainda mais evidente com a terceira prova da gravidez, no caso a certidão da médica Diretora do Hospital Municipal da cidade de

4 Xerém, de que a autora deu à luz a feto vivo no dia 31/05/2012 (fl. 22). Deparamonos, portanto, com exatos nove meses após a data da dispensa, do que resulta na hipótese de concepção neste dia ou no dia posterior, como muito bem ressaltou a MM. Juíza de primeiro grau: Na verdade, as datas acima demonstram que a autora engravidou no dia da dispensa ou no dia seguinte, considerando que entre a data da dispensa e o parto se passaram exatamente 9 meses. Não há como precisar com certeza. (fl. 142 antepenúltimo parágrafo). Diante desse quadro de incerteza, não merece reparo a sentença impugnada que julgou improcedente o pedido de indenização por conta de estabilidade provisória. Responsabilidade subsidiária. Na medida em que foi mantida a r. sentença de primeiro grau quanto à improcedência do pedido, como acima decidido, fica prejudicado o exame da responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada. Nada a deferir. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso ordinário da reclamante. A C O R D A M os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso ordinário da reclamante, nos termos da fundamentação supra. Rio de Janeiro, 14 de setembro de JORGE F. GONÇALVES DA FONTE Desembargador do Trabalho Relator

5 rsl/laac/mfvn/lam

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