FESDT XIII Congresso de Direito Tributário em Questão ISS e Sociedade Simples. Igor Danilevicz

Transcrição

1 FESDT XIII Congresso de Direito Tributário em Questão 2014 ISS e Sociedade Simples Igor Danilevicz

2 CF Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

3 DL 406/68 Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

4 3 Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

5 AI AgR/SP, Relator Min. Décio Miranda, j. 24/02/1981, 2ª Turma Empresa de grande porte, em que os trabalhos resultantes são de produção promiscua ou indistinta, sem característica de trabalho pessoal, não tem direito a tributação pela modalidade privilegiada do art. 9º, 1º, do DL 406/68.

6 RE /RS Relator Min. Rafael Mayer, j. 19/04/1983, 1ª Turma - Desde que a prestação do serviço assuma forma empresarial, pela atividade conjunta e indiscriminada dos seus elementos na realização do serviço típico, descaracterizada está a forma pessoal do trabalho do profissional, sem que caiba, portanto, o tratamento favorecido no 3º c/c 1º do art. 9º do DL 406.

7 Voto (Relator): (...) pequeno número de profissionais habilitados como contabilistas a prestação pessoal do serviço que faz objeto da sociedade (4); pelo grande número de empregados (40), a maioria com nível colegial, estudantes e auxiliares de contabilidade, a sociedade perdeu o caráter de sociedade profissional, qualificada pela prestação e responsabilidade pessoal dos sócios, empregados ou não, habilitados ao serviço, para assumir, pela sua dimensão econômica, forma empresarial.

8 A circunstância é destacada pelo eminente Relator, Desembargador Athos Gusmão Carneiro, nesse tópico de seu douto voto: (...) Em última análise, aliás, a dificuldade em determinar até que ponto, e em que limites, ocorre a prestação de trabalho a nível pessoal, tornar-se-ia questão de fato, (...).

9 Condições Necessárias e Suficientes? (para o enquadramento no 3º do art. 9º do DL 406/68)

10 (1) Trabalho Pessoal (pessoalidade na prestação dos serviços. Serviço é prestado pelo próprio contribuinte). Art 9º (...) 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

11 (2) Responsabilidade Pessoal? ( embora ) Art 9º (...) 3 Quando os serviços a que se referem os itens (...) da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

12 Art 9º (...) Ou (3) Sociedade Uniprofissional? 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal??? do próprio contribuinte, (...)? Ou 3 Quando os serviços (...) profissional habilitado(...), embora assumindo responsabilidade pessoal, (...)?

13 (4) Inexistência de Estrutura Empresarial (valorização do capital social) Critério Quantitativo: quantos sócios, quantos empregados, quantas filiais? Critério Qualitativo: deliberação de pro labore, participação dos sócios nos lucros e perdas: ArRg no Aresp (limitação de responsabilidade dos sócios ao valor de suas respectivas quotas) Sociedade de Profissionais não distribui lucro, apenas distribui os resultados conforme a prestação de serviços dos sócios (valorização da atuação profissional).

14 (5) Sociedade Simples Pura (sem o tipo societário de limitada (Edcl no AREsp ) (6) o que determina o enquadramento no art. 9º, 3º, DL é o modo como se constitui internamente, e não formalmente, importando, pois, somente o fato de que os profissionais assumem responsabilidade pessoal, mesmo atuando em nome da sociedade. (AgRg no Aresp Min. Susete Magalhães, j. 21/08/14)