APET Outubro de 2013

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1 ISS e as sociedades uniprofissionais de profissão regulamentada APET Outubro de 2013 German Alejandro San Martín Fernández Mestre e doutorando em Direito do Estado (Direito Tributário) pela PUC/SP. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Conselheiro do CARF. Professor da FAAP, professor orientador no INSPER e professor convidado dos cursos de pós-graduação em Direito Tributário e Empresarial da EPD, GV Law e FUNDACE/USP. Membro do Conselho Científico e Editorial da APET (Associação Paulista de Estudos Tributários). Advogado em São Paulo. german@apet.org.br

2 ISS - tributação fixa (breve histórico) Emenda 18/65 e a substituição do IIP (Imposto Sobre Indústrias e Profissões) pelo ISS identidade de BC do ISS com o IRPF A isonomia e o critério de discrímen adotado pelo DL 406/68 Sociedades simples e sociedades empresárias Responsabilidade pessoal e ilimitada: do profissional ou da sociedade? Elementos caracterizadores da atividade empresarial

3 ISS Tributação fixa Exigências contidas na lei complementar tributária para fins de fruição da tributação minorada; são elas: a) é necessário que os serviços prestados pela sociedade estejam previstos nos itens relacionados no 3º do art. 9º do DL 406/68; b) que todos os profissionais que prestam serviço em nome da sociedade sejam habilitados para o exercício da atividade que constitua o objeto da sociedade (STF. RE n CE, RTJ n. 90/533), e; c) que não haja pessoas jurídicas na composição societária.

4 ISS Tributação fixa Assim, é incongruente afirmar, para fins tributários, que a responsabilidade do médico em sociedade limitada é restrita ao valor de suas quotas e, para fins civis, indicar a responsabilidade solidária do profissional. Diante do exposto, resta claro que a responsabilidade pessoal do profissional habilitado, nos termos do parágrafo 3º do art. 9º do Decretolei 406/68, é aquela relacionada à legislação que regula a atividade profissional, independentemente do que dispõem as normas gerais societárias a respeito. HOFFMAN, Daniel Augusto in ISS. Art. 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 406/68. A equivocada interpretação do STJ em relação à sociedade simples quanto à natureza e limitada quanto à espécie. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 180, p , set. 2010, p. 39/40.

5 Base de cálculo. Profissionais liberais e sociedades uniprofissionais (Art. 9º, do DL 406/68) 3 Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei complementar nº 56, de )

6 Cálculo do ISS sociedades uniprofissionais (exemplo) Base de cálculo mensal (advocacia): R$ 980,15 por profissional. Ex. Sociedade com 4 advogados (e.g. 3 sócios e um empregado) 4 x R$ 980,15 (base de cálculo mensal) = R$ 3.920,60 Alíquota - 5% ISS mensal e recolhimento trimestral

7 Revogação? (LC 116) Art. 10. Ficam revogados os arts. 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999.

8 Revogação? TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ISS. REVOGAÇÃO. ART. 9º, 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI N. 116/2003. NÃO- OCORRÊNCIA. 1. O art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei n. 116/ Recurso especial improvido. (STJ, 2ª T., REsp / PB RECURSO ESPECIAL 2004/ , Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 23/05/2006

9 Sociedades uniprofissionais (STF) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS: BASE DE CÁLCULO. D.L. 406, de 1968, art. 9º, 1º e 3º. C.F., art. 150, 6º, redação da EC nº 3, de I. - As normas inscritas nos 1º e 3º, do art. 9º, do DL 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º. Inocorrência de revogação pelo art. 150, 6º, da C.F., com a redação da EC nº 3, de II. - Recepção, pela CF/88, sem alteração pela EC nº 3, de 1993 (CF, art. 150, 6º), do art. 9º, 1º e 3º, do DL. 406/68. III. - R.E. não conhecido. (RE , DJ )

10 Jurisprudência STJ (AgRg no Ag / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/ , DJ 03/04/2008, 1ª T. (...) 3. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, "nos termos do art. 9º, 3º, do DL 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que tem por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial" (AgRg no Ag /PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de ). Na hipótese, tratando-se de sociedade de caráter empresarial, não há direito ao tratamento privilegiado previsto no art. 9º, 3º, do Decreto-Lei 406/ O exame de suposta contrariedade a princípios positivados na Constituição Federal, mesmo que para fins de prequestionamento, é alheio ao plano de competência desta Corte, porquanto trata-se de matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental desprovido.

11 Jurisprudência STJ (AgRg no Ag / PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/ , 1ª T., 05/12/2006, Min. Luiz Fux 1. A sociedade civil faz jus ao benefício previsto no art. 9º, 3º, do DL 406/68 desde que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial, conforme entendimento assente no STJ (AG PR, DJ de , Rel. Min. Teori Zavascki; RESP ES, DJ de , Rel. Min. Franciulli Netto; RESP ES, DJ de , Rel. Min. Garcia Vieira). 2. Assentado o acórdão, com base no contrato social da empresa, que a mesma faz jus ao tratamento favorecido concedido pelo 3º do art. 9º do Decreto-Lei n.º 406/68 às sociedades profissionais, sem caráter empresarial, no que se fere à tributação pelo ISS, porquanto a apelante é sociedade civil, uniprofissional, formada exclusivamente por sócios engenheiros, com vistas ao desenvolvimento de atividades de engenharia, a modificação do julgado implica reexame de matéria fático-probatória, interditado pela via do recurso especial. (Súmula 07/STJ).

12 Jurisprudência STJ (sociedades empresárias) RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - ISS - SERVIÇOS PRESTADOS POR LABORATÓRIOS DE ANÁLISES CLÍNICAS - ITEM 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO 3º DO ARTIGO 9º DO REFERIDO DECRETO- LEI. "Os Laboratórios de Análises Clínicas estão incluídos, para efeito do recolhimento do ISS, no item 2 da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68, de tal modo que ficam afastados da redução prevista no 3º, do artigo 9º, daquele diploma legal, devendo tomar-se, como base de cálculo do tributo, o valor da operação (ou dos serviços)" (REsp n /PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de ).

13 Sociedades empresárias (cont.) Na hipótese em exame, os recorrentes, laboratórios de análise, com caráter empresarial, que não têm profissionais da medicina entre seus sócios, não são beneficiados pelo regime privilegiado de tributação do ISS concedido aos serviços previstos no item 1 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68, aplicável apenas aos médicos, profissionais liberais, que exercem atividades em análises clínicas. Com efeito, como bem salientou a egrégia Primeira Turma desta colenda Corte, "nos termos do art. 9º, 3º, do DL 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial" (REsp n /PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de ). Recurso especial ao qual se nega provimento.

14 AI /RS - RIO GRANDE DO SUL AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 27/08/2010 RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA FÁTICA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS - INVIABILIDADE - DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba deu provimento à apelação, mediante o acórdão de folha 137 a 146, assim sintetizado: TRIBUTÁRIO Apelação cível e Remessa Oficial Ação Declaratória de ilegalidade de exação fiscal Cobrança do ISS Laboratório de Análises Clínicas Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Coisa julgada Reconhecimento anterior de tratamento tributário diferenciado (art. 9º, 3º, do Decretolei nº 406/68) Vigência da Lei Complementar 116/2003 Atual inexistência do benefício tributário para sociedades uniprofisionais Inaplicabilidade do privilégio fiscal Aplicação da Súmula 239 do STF Provimento de ambos os recursos. - O art. 9º, 3º, do Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, beneficia a sociedade profissional constituída exclusivamente por médicos, sem caráter empresarial ou comercial, que prestem serviços pessoalmente, agindo por conta própria e isoladamente, mas em nome da sociedade e assumindo responsabilidade pessoal. - A sociedade prestadora de serviços médicos, constituída por cotas de responsabilidade limitada, cujo contrato social prevê limites para responsabilidade de cada sócio, bem como, a distribuição de lucros, configura uma sociedade empresária, não fazendo, portanto, jus ao benefício estabelecido no 3º do art. 9º, do Decreto-Lei 406/68. - Apesar da não revogação expressa do 3º, do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/68, o intuito da nova Lei Complementar nº 116/2003, quando revogou o art. 3º, V, do Decreto-Lei nº 834/69 e, de pôr termo ao benefício anteriormente previsto da mencionada norma.

15 STF - AI n /PR. Despacho em: 21/07/2010. DJe 16/08/2010). PWC Sociedade uniprofissional. Contadores. Pretendida tributação por alíquota fixa. Artigo 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68. Impossibilidade. Natureza societária tipicamente empresarial. Não se revela razoável e, tampouco justo, conceder o benefício da tributação por alíquota fixa do ISSQN à sociedade que, embora formada exclusivamente por contadores, desenvolve suas atividades com caráter genuinamente empresarial, apresentando complexa estrutura organizacional e vultoso faturamento anual, além de previsão contratual de pró-labore e divisão de lucros. Observância do disposto no art. 10, I, da Lei Complementar Municipal n.º 40, de 18/12/2001.

16 1ª Seção afasta recolhimento privilegiado do ISS nas atividades de cartório (REsp ) A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), definiu que não se aplica à atividade de registros públicos a sistemática de recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) prevista no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68. A prestação de serviços públicos (cartorário e notarial) não se enquadra no regime especial previsto no artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei 406, pois, além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, afirmou o relator para acórdão. Segundo o ministro Campbell, o artigo 236 da Constituição Federal de 1988 e a legislação que regulamenta esses serviços permitem a formação de uma estrutura economicamente organizada para a prestação do serviço de registro público, assemelhando-se ao próprio conceito de empresa. É evidente que a prestação do serviço efetiva-se através da combinação dos fatores de produção (sobretudo contratação de mão de obra e tecnologia), associada à finalidade lucrativa. Nesse contexto, embora não seja atividade empresarial, a prestação de serviços de registros públicos ocorre através de estrutura economicamente organizada.