Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP (2011/ ) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ROGÉRIO STEFFEN E OUTRO(S) AGRAVADO : BEARINGPOINT LTDA ADVOGADO : DÉCIO FRIGNANI JUNIOR E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. DESPESAS EFETUADAS PELO PRESTADOR DO SERVIÇO, EM NOME DO TOMADOR. ATIVIDADE-MEIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AFERIÇÃO DO MONTANTE. MATÉRIA DE FATO, A SER DIRIMIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A jurisprudência deste STJ sinaliza, em diversos julgados, no sentido de que não se incluem, na base de cálculo do ISSQN, as despesas realizadas com terceiros, pelo prestador do serviço, na hipótese em que, estranhas à atividade-fim da prestadora, sejam reembolsáveis pela tomadora do serviço. II. "Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça as despesas necessárias à prestação de serviço que não importem na atividade-fim do prestador são excluídas da base de cálculo do tributo. Precedentes. Hipótese em que o transportador efetua despesas em nome dos tomadores do serviço, que serão posteriormente reembolsadas. Dedução da base de cálculo do ISS" (STJ, REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2009). III. Uma vez reconhecido o direito do contribuinte, a apuração do montante efetivamente dedutível da base de cálculo do imposto deverá ser efetuada, nas competentes instâncias ordinárias, em fase de liquidação do julgado, caso necessário, mediante realização de perícia contábil. IV. Agravo Regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 28 de abril de 2015 (data do julgamento). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 1 de 8

2 MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 2 de 8

3 AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP (2011/ ) RELATÓRIO MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Agravo Regimental, interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em que se impugna decisão de minha lavra, do seguinte teor: "Trata-se de Agravo, interposto por BEARINGPOINT LTDA, em face de decisão que negou seguimento a Recurso Especial, por meio do qual se impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que entendeu devida a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, das despesas reembolsáveis feitas pelo tomador em nome do prestador do serviço. No Recurso Especial (fls. 371/399e), interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega-se violação do art. 9 do Decreto-lei 406/68. Sustenta-se, em síntese, que seria indevida a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, das despesas reembolsáveis feitas pelo tomador em nome do prestador do serviço, uma vez que tais despesas não se caracterizariam, tecnicamente, como contraprestação do serviço prestado, mas como mera 'movimentação de fundos'. Contrarrazoado (fls. 453/466e), o Recurso Especial foi inadmitido (fls. 468/469e), o que ensejou a interposição de Agravo (fls. 472/494e). Contraminuta às fls. 499/512e. O presente recurso merece prosperar. Consolidada, há muito, está a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se incluem na base de cálculo do ISSQN despesas realizadas com terceiros pelo prestador do serviço, na hipótese em que, estranhas à atividade-fim da prestadora, sejam essas despesas reembolsáveis pela tomadora do serviço. Nessa linha, são os seguintes precedentes: 'TRIBUTÁRIO ISS BASE DE CÁLCULO SERVIÇO DE TRANSPORTE - DESPESAS REEMBOLSÁVEIS - DEDUÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça as despesas necessárias à prestação de serviço que não importem na atividade-fim do prestador são excluídas da base de cálculo do tributo. Precedentes. 2. Hipótese em que o transportador efetua despesas em nome dos tomadores do serviço, que serão Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 3 de 8

4 posteriormente reembolsadas. Dedução da base de cálculo do ISS. 3. Recurso especial não provido.' (STJ, REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2009). 'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. ISS. BI-TRIBUTAÇÃO. I - Nas operações decorrentes de contrato de seguro-saúde, o ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão, ou seja, pela receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços. Precedente: EDcl no REsp nº /RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de II - Recurso especial parcialmente provido.' (STJ, REsp /DF, Rel. p/ acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/09/2008). 'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. INTERMEDIADORA. BASE DE CÁLCULO. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. 2. As empresas agenciadoras de mão-de-obra temporária devem recolher ISS tão somente sobre o preço da taxa de comissão, quando trata-se de mera intermediação. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.' (STJ, AgRg no AREsp 25600/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2012). Ante o exposto, conheço do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial, com fundamento no art. 544, 4, II, c, do CPC, de sorte a excluir da base de cálculo do ISSQN as despesas realizadas com terceiros pelo prestador do serviço (a ora recorrente), na hipótese em que, estranhas à sua atividade-fim, sejam essas despesas reembolsáveis pela tomadora" (fls. 535/536e). Em seu Agravo Regimental (fls. 539/546e), alega o Município de São Paulo que a base de cálculo do ISSQN seria o preço total do serviço, independentemente das rubricas que o prestador eventualmente utiliza para decompor, na nota fiscal, o valor Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 4 de 8

5 cobrado do tomador. Ademais, sustenta inexistir prova de que referidas parcelas, unilateralmente destacadas do preço final do serviço, pelo próprio contribuinte, teriam constituído, de fato, mero ressarcimento de custos com a prestação do serviço. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 5 de 8

6 AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP (2011/ ) VOTO MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Não assiste razão à agravante. As razões expostas no presente Regimental nada trazem de novo à discussão em tela, sendo mera repetição de argumentos já expostos e rejeitados em peças anteriores dos autos. A verdade é que a jurisprudência desta Corte sinaliza, em regra, que não se incluem, na base de cálculo do ISSQN, despesas realizadas com terceiros, pelo prestador do serviço, na hipótese em que, estranhas à atividade-fim da prestadora, sejam essas despesas reembolsáveis, pela tomadora do serviço. Confiram-se, mais uma vez, os precedentes já citados na decisão agravada: "TRIBUTÁRIO ISS BASE DE CÁLCULO SERVIÇO DE TRANSPORTE - DESPESAS REEMBOLSÁVEIS - DEDUÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça as despesas necessárias à prestação de serviço que não importem na atividade-fim do prestador são excluídas da base de cálculo do tributo. Precedentes. 2. Hipótese em que o transportador efetua despesas em nome dos tomadores do serviço, que serão posteriormente reembolsadas. Dedução da base de cálculo do ISS. 3. Recurso especial não provido" (STJ, REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2009). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. ISS. BI-TRIBUTAÇÃO. I - Nas operações decorrentes de contrato de seguro-saúde, o ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão, ou seja, pela receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços. Precedente: EDcl no REsp nº /RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de II - Recurso especial parcialmente provido" (STJ, REsp /DF, Rel. p/ acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/09/2008). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 6 de 8

7 "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. INTERMEDIADORA. BASE DE CÁLCULO. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. 2. As empresas agenciadoras de mão-de-obra temporária devem recolher ISS tão somente sobre o preço da taxa de comissão, quando trata-se de mera intermediação. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp /DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2012). Por fim, uma vez reconhecido o direito do contribuinte, a apuração do montante efetivamente dedutível da base de cálculo do imposto haverá de ser efetuada nas competentes instâncias ordinárias, em fase de liquidação do julgado, caso necessário, mediante a realização de perícia contábil. Em face do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 7 de 8

8 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2011/ AgRg no AREsp / SP Números Origem: PAUTA: 28/04/2015 JULGADO: 28/04/2015 Relatora Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO AGRAVANTE : BEARINGPOINT LTDA ADVOGADO : DÉCIO FRIGNANI JUNIOR E OUTRO(S) AGRAVADO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ROGÉRIO STEFFEN E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS / Imposto sobre Serviços AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROCURADOR : ROGÉRIO STEFFEN E OUTRO(S) AGRAVADO : BEARINGPOINT LTDA ADVOGADO : DÉCIO FRIGNANI JUNIOR E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 8 de 8