ISS NO STJ. Robinson Barreirinhas Agosto/2012

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Catarina Valgueiro Klettenberg
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1 ISS NO STJ Robinson Barreirinhas Agosto/2012

2 ISS local da prestação DL 406/1968, art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; (...) LC 116/2003, art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses (...)

3 REsp /SP construção REsp /SP (Min. Eliana Calmon, j ) repetitivo: A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). (nosso grifo) Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).

4 REsp /SP construção Dentro desse contexto pouco importa tenha o contrato estabelecido o valor total da obra, sem discriminar onde seria realizada cada etapa, porque o fato relevante e a ser levado em consideração é o local onde será realizada a obra e para onde direcionaram-se todos os esforços e trabalho, mesmo quando alguns tenham sido realizados intelectual e materialmente na sede da empresa, sendo certo que a obra deve ser vista como uma unidade, uma universalidade. [todo o ISS para Presidente Prudente]

5 REsp /SP construção Solução de um problema concreto: diversos serviços relacionados à obra realizada em Presidente Prudente (assessoria na licitação, projeto executivo, gerenciamento da obra etc.), sendo que a sede da prestadora estava em SP Como o caso era de construção civil, talvez a parte do voto relativa à regra geral (local do estabelecimento prestador ou da efetiva prestação) seja irrelevante, para fins do art. 543-C do CPC

6 REsp /SP construção Ocorre que a Segunda Turma vem aplicando o entendimento em relação a outros serviços A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a "competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)". (REsp /SP, Primeira Seção, Ministra Eliana Calmon, DJe de , julgado sob o regime do art. 543-C do CPC.). (AgRg nos EDcl no AREsp /RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 01/12/2011)

7 REsp /SC leasing Discute-se o local da prestação no caso de leasing financeiro, além da base de cálculo TJ-SC decidiu que o ISS é devido ao Município de Tubarão/SC, e não Osasco/SP (local da sede) Já votaram: Min. Napoleão Nunes Maia (relator) e Min. Mauro Campbell Marques Há apenas os votos orais, por enquanto Processo com o Min. Benedito Gonçalves (vista)

8 REsp /SC leasing Voto do Min. Napoleão Nunes Maia (relator): Não notamos referência ao repetitivo REsp /SP (construção civil caso específico?) No DL 406/2006: local da sede do estabelecimento (autos: Osasco/SP, pois não se suscita fraude) Na LC 116/2003: existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador (art. 4º) no Município onde o serviço é perfectibilizado (FG) ali deverá ser recolhido o tributo. Cabe às instâncias ordinárias verificar onde situa-se o estabelecimento prestador

9 REsp /SC leasing Voto do relator: a novidade legislativa seria o art. 4º da LC 123/2003: Art. 4 o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

10 REsp /SC leasing Nossa observação: estabelecimento prestador sempre foi definido pela legislação comercial, empresarial, consumerista, mesmo antes da LC 116/2003 Atualmente: universalidade de bens organizados pelo empresário ou sociedade empresária para exercício da empresa art do CC Art. 4º da LC 116/2003: apenas adotou expressamente o conceito, embora como identificação de local Ademais, o DL 406/1968 não se refere à sede da prestadora, que não se confunde com estabelecimento

11 REsp /SC leasing Grande avanço: o relator não se restringiu a afirmar que o ISS é devido no local do fato gerador prestigiou-se o legislador nacional Critério atual: local do estabelecimento prestador Dúvida: cada TJ decidirá onde está localizado o estabelecimento prestador (agência bancária?, posto na concessionária?, local onde há análise do crédito?) E se TJ-SC decidir que o estabelecimento está em Tubarão e o TJ-SP decidir que o estabelecimento está em São Paulo?

12 REsp /SC leasing Voto do Min. Mauro Cambpell: O DL 406/1968 fixava os aspectos estruturais do ISS e foi recepcionado como LC pela Constituição Federal (conforme STF): o local da prestação era o do estabelecimento prestador (ou, em sua falta, o do domicílio do prestador) Não cabe ao Judiciário agir como legislador positivo Considerando o caso em julgamento, cabe dar provimento aos Embargos à Execução propostos pela empresa de leasing, extinguindo a execução e ficando prejudicado os demais temas (base de cálculo e LC 116/2003)

13 REsp /SC leasing O Min. Mauro Campbell não se refere a sede do estabelecimento (o que nos parece correto), como fez o Min. Napoleão e a Min. Eliana Calmon, mas apenas ao local do estabelecimento prestador Entretanto, tomou como certo que esse local seria Osasco/SP (local da sede), sem análise específica em relação a isso (art. 4º da LC 116/2003) TJ-SC tampouco analisou qual o local do estabelecimento prestador: Finalmente, no que respeita à competência tributária, essa se firma pelo local da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, onde os serviços foram efetivamente prestados. ( )

14 Conclusões Até o momento, não se levou em consideração o entendimento do REsp /SP repetitivo (construção civil) DL 406/1968: local do FG; LC 116/2003: local da sede do prestador Apesar de o Min. Mauro Campbell acompanhar o relator no resultado relativo ao sujeito ativo (Osasco/SP), atinente apenas ao DL 406/1968, os fundamentos são, talvez, distintos Min. Napoleão Nunes Maia referiu-se à análise do local do estabelecimento conforme o art. 4º da LC 116/2003 (pelos TJ) somente a partir dessa lei

15 OBRIGADO! Robinson Barreirinhas Agosto/2012

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