ACÓRDÃO , da Comarca de São Paulo, em que é agravante SEPROSP -

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1 fls. 127 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº , da Comarca de São Paulo, em que é agravante SEPROSP - SINDICATO DAS EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Compareceu para realização de sustentação oral o advogado Ricardo Oliveira Godoi.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO. MARCELO MARTINS BERTHE RELATOR ASSINATURA ELETRÔNICA São Paulo, 25 de junho de 2018.

2 fls. 128 Voto nº Agravo de Instrumento nº Agravante: Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo SEPROSP Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo Juíza prolatora: Simone Viegas de Moraes Leme RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARE. Presente a verossimilhança das alegações a determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados nos termos do Decreto n /17. Hipótese em que se verifica suposta ilegalidade de regulamentação de ICMS pelo Decreto Estadual n /17, com determinação de regra matriz de incidência tributária, por meio de Decreto Estadual n /17 que observou as disposições do Convênio ICMS 106/17 editadas pelo CONFAZ e não disposição expressa em lei. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido Tratam os autos de recurso de agravo de instrumento extraído da Ação de Procedimento Comum nº , interposto contra a r. decisão de fl. 42 dos autos principais, proferida pela MM. Juíza da 15º Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu a Voto nº Agravo de Instrumento nº São Paulo - IVA 2/6

3 fls. 129 antecipação da tutela, firmando entendimento de que não é possível presumir hipótese de bitributação, uma vez que a transmissão de software via download/streaming não se equipara a serviço de streaming, bem como a discussão quanto ao meio de comercialização, por mídia física ou transferência digital, não descaracteriza o fato gerador. A particular interpôs o recurso sustentando, em síntese, que não há fato gerador para instituição de cobrança de ICMS sobre as operações com software, inclusive via download/streaming, a ilegalidade de instituição de imposto por meio do Decreto Estadual n /17 em ofensa ao princípio da reserva legal, bem como resulta em nítida hipótese de bitributação, uma vez que já são tributadas via ISS pelo Município. A tutela recursal foi indeferida (fls. 99/100). A particular se opôs à forma de julgamento virtual (fls. 104/106). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 108/123). É o relatório. O recurso comporta acolhimento. A questão controvertida cinge-se na ilegalidade da determinação da base de cálculo e respectiva cobrança de ICMS sobre a Voto nº Agravo de Instrumento nº São Paulo - IVA 3/6

4 fls. 130 comercialização de software por meio de download, streaming ou outros meios, por meio da edição de Decreto Estadual n /17. Compulsando os autos, verifica-se que as operações com programas de computador vigente até estabelecia o suporte informático como base de cálculo para cobrança de ICMS, com base no Decreto Estadual n /2007. Neste passo, a fim de disciplinar a questão frente à inovação tecnológica na comercialização de programas de computadores/softwares por meio de mídia física o Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ estabeleceu primeiramente o percentual mínimo de 5% (cinco por cento) para tributação com base no valor da operação, e, posteriormente, disciplinou a regra matriz de incidência tributária respectivamente, por meio dos Convênios ICMS n 181/2015 e 102/2017. Em que pese a necessidade da Fazenda Pública em regulamentar a base de cálculo e determinar o contribuinte e as hipóteses de incidência tributária, forçoso reconhecer a ilegalidade de sua determinação por meio de Decreto Estadual. Com efeito, a determinação da base de cálculo, contribuinte, fato gerador de operação de circulação de mercadoria por via eletrônica, com base, apenas e tão somente, no Decreto Estadual n /2017 e não por meio de lei, é motivo que se revela suficiente a determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS nas operações com programas de computador. Voto nº Agravo de Instrumento nº São Paulo - IVA 4/6

5 fls. 131 Aliás, cumpre aqui observar que o periculum in mora está presente, na medida em que as operações de streaming estão previstas na Lei Complementar n 157/16 e, portanto, possível hipótese de bitribução pelo ISSQN e ICMS, com base no Decreto Estadual n /17 que encerra todas as hipóteses de transferências eletrônicas de dados. Portanto, presente a verossimilhança das alegações e o periculum in mora, de rigor, o deferimento da antecipação da tutela, de modo a determinar a suspensão da exigibilidade de valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados nos termos do Decreto n /17 a toda categoria econômica das empresas representadas pela agravante. Por tais motivos, impõe-se a reforma da r. decisão, para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados, com base no Decreto Estadual n /17. Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso. A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ AgRg nos EDcl no Voto nº Agravo de Instrumento nº São Paulo - IVA 5/6

6 fls. 132 REsp /RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe ). Na hipótese de interposição ou oposição de qualquer recurso, incidental ou não, relacionado ao processo nº , onde há prevenção desta relatoria, ficam as partes intimadas e cientificadas, a partir da publicação desta decisão, que devem manifestar expressamente, na petição de interposição ou razões recursais, se se opõem à forma de julgamento virtual, nos termos da Resolução 549/11 do C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, alertando que no silêncio o julgamento do recurso na forma virtual ou física ficará a critério do relator. MARCELO MARTINS BERTHE Relator Voto nº Agravo de Instrumento nº São Paulo - IVA 6/6