O Devedor Contumaz e a Ética Concorrencial. Hamilton Dias de Souza

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2 O Devedor Contumaz e a Ética Concorrencial Hamilton Dias de Souza

3 1 INFLUÊNCIA DOS TRIBUTOS NA CONCORRÊNCIA - O tributo interfere com a atividade econômica e pode provocar desequilíbrio de mercado. IMPACTO DA REDUÇÃO DO ICMS NO LUCRO Produto Desonerado Com ICMS de 18% Lucro Unitário Lucro líquido Com redução de 7% Com redução de 12% Lucro Unitário Em relação a ICMS de 18% Lucro Unitário Em relação a ICMS de 18% Vestuário 3,8% 147,50% 7,1% 188,75% Louça Sanitária 5,6% 10,2% 82,14% 13,5% 141,07% Televisão 2,3% 264,29% 5,0% 457,14% Fumo 0,9% 2,0% 122,22% 2,8% 211,11% Automóvel 0,4% 4,7% 1075,00% 7,8% 1850,00% Sabonete 2,8% 6,7% 139,29% 9,5% 239,29% Laticínios 3,3% 353,85% 6,5% 600,00% Brinquedo 3,7% 174,00% 6,6% 232,00% Fonte: Elaboração CADE a partir de dados da consultoria KPMG (Consulta nº 0038/99).

4 2 - ALGUMAS PRÁTICAS QUE AFETAM A CONCORRÊNCIA - Sonegação; - Omissão reiterada no pagamento de tributos declarados; - Liminares criação de empresas de duração temporária, com patrimônio reduzido, para se aproveitar de decisões judiciais únicas, suspendendo o recolhimento de tributos, sem qualquer garantia. Precedente: MS QO : (...) a situação de privilégio acarreta desestruturação do mercado de combustíveis ao assegurar a uma só empresa a aquisição de combustíveis, junto à refinaria, por preço inferior ao que é cobrado às demais empresas do setor, em afronta ao princípio da livre concorrência (STF Pleno Rel. Min. Ellen Gracie J: 26/06/2002).

5 3 REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO SÃO PREVISTOS HÁ DÉCADAS - Carga tributária mais elevada permite distorções mais acentuadas, justificando tributação especial. Exemplos: cigarros, bebidas e combustíveis. - Cigarros - cobrança do IPI mediante alíquotas específicas com base em classes de valores (regime original: DL 34/66 regime atual optativo: Lei /2011) - Bebidas - cobrança do IPI mediante alíquotas específicas com base em classes de valores (regime original: DL 1.133/70 / regime atual optativo: Lei /2003) - Combustíveis: tributação de PIS/COFINS concentrada na refinaria de petróleo/distribuidora de álcool (regime original: MP /2000: regime atual: MPV , Lei /2004, Lei /2008). Faculta-se a opção por regime de alíquotas específicas por quantidade de produto.

6 4 JUSTIFICATIVA PARA A INTRODUÇÃO DO ART A NA CONSTITUIÇÃO (EC 42/2003) - Neutralidade concorrencial tributária: o Poder Público deve assegurar a aplicação uniforme da carga tributária legalmente prevista, ressalvadas as exceções constitucionalmente admitidas. - Questionamentos judiciais (Exemplos: reserva de lei complementar para cobrança de IPI com valores pré-fixados RE RG-RS/ instalação de equipamentos de controle de produção e ressarcimento dos respectivos custos ADI DF/ cassação do registro especial para funcionamento de empresas no caso de inadimplemento sistemático do pagamento de tributos ADI DF/ antecipação do fato gerador de tributos RE RG-RS). - O caso American Virginia RE /RJ. - Pleito do ETCO para introdução de dispositivo constitucional que permitisse o regramento de desequilíbrios concorrenciais tributários. - O artigo 146-A da CF. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. - Não há disposição semelhante no direito comparado.

7 5 COMPETÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR E DA LEI ORDINÁRIA - O art. 146-A da CF dá competência à lei complementar para traçar diretrizes gerais, parâmetros a serem observados pelos legisladores ordinários. - À lei complementar não compete disciplinar obrigações tributárias principais ou acessórias. Essa competência é da União, Estados e Municípios e Distrito Federal através de leis ordinárias. - A União, por lei ordinária, já era - e continua sendo - titular dessa competência em face dos princípios da isonomia, neutralidade tributária e livre concorrência (a competência para lidar com questões concorrenciais é da União). - Estados e Municípios podem dispor sobre a matéria, obedecido o princípio da proporcionalidade.

8 6 CRITÉRIOS MATERIAIS E FORMAIS - À lei complementar compete traçar os critérios gerais materiais e formais. (a) Materiais: interferem com a obrigação principal. Exemplos: - Tributação monofásica. - Antecipação da cobrança ao fato gerador. - Alíquotas fixas ou específicas. - Pautas de valores mínimos. (b) Formais: criam deveres instrumentais especiais. Exemplos: - Regime especial de fiscalização. - Medidores de peso, volume e vazão. - Registro especial para fabricantes. - Regime especial de recolhimento.

9 7 - DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS ABRANGIDOS PELO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO - O art. 146-A visa prevenir desequilíbrios provocados pelos contribuintes. - Tais desequilíbrios decorrem de práticas tributárias adotadas por particulares, que utilizam o tributo como instrumento ou meio. - Deve haver efeito relevante sobre o mercado, compreendido como patrimônio nacional (CF, art. 219).

10 8 SITUAÇÕES NÃO ABRANGIDAS PELO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO - Conflitos setorizados que afetam interesses privados e não o mercado. - Substituição tributária e outros sistemas de tributação previstos em dispositivos constitucionais específicos (v.g., arts 149, 2º e 4º; 150, 7º; e 155, 2º, XII, h ). - Desequilíbrios resultantes de atos do Poder Público, como, por exemplo, regimes opcionais de tributação, ou mesmo a chamada guerra fiscal. - A Constituição admite tratamento diferenciado de certos contribuintes para atingir finalidades de interesse público (investimentos, desenvolvimento econômico). O incentivo, por vezes, se destina a reduzir custos para proporcionar a competição em condições equivalentes entre contribuintes localizados em regiões diversas. - O limite do incentivo é a livre concorrência. Se a lei tributária for mal formulada ou se conceder incentivos desproporcionais para o alcance da finalidade pública que os justifica, privilegiando concorrentes a ponto de desequilibrar o mercado, haverá inconstitucionalidade, por violação à livre concorrência (art. 170, IV, da CF). A questão não se resolve por meios dos critérios previstos no art. 146-A.

11 9 - CONDIÇÕES PARA A ADOÇÃO DE REGIME DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA COM BASE NO ART. 146-A - Finalidade extrafiscal: prevenir/coibir desequilíbrios concorrenciais. - Inexistência de meio menos gravoso de solucionar a questão. A questão da proporcionalidade. - O dispositivo não dá fundamento para a criação de novos tributos nem para sistemas diferenciados cujo fim seja preponderantemente arrecadatório. - A carga tributária deve ser equivalente à do regime tributário normal. - As obrigações acessórias não podem implicar restrição excessiva à livre iniciativa. Precedente: - ADI 173/DF: Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. (Rel. Min. Joaquim Barbosa J: 25/09/2008).

12 10 O PLS-C 161/2013 (Senador Delcídio do Amaral) - O ETCO contribuiu para o anteprojeto destinado a regular o art. 146-A da CF, que, em sua essência, disciplina a matéria nos termos do que antes foi exposto. - A edição de lei complementar adequada é fundamental para viabilizar a instituição de normas tributárias especiais com o objetivo de prevenir ou mesmo reprimir desequilíbrios concorrenciais tributários. - Na ausência de lei complementar prevista no art. 146-A da CF: as normas veiculadas a esse título podem ser questionadas, sob alegação de violação a princípios constitucionais como o que consagra a liberdade de iniciativa (Súmulas 70, 323, 547 do STF). - O parecer do relator Senador Pedro Taques