Devedor contumaz e o ICMS. Hugo Funaro

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Edson Vítor Barreto Ramalho
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2 1. Carga tributária global Fontes: Secretaria da Receita Federal, OCDE, IBPT e G1 Países com carga tributária superior à do Brasil oferecem serviços públicos de alta qualidade: Dinamarca (48,6%), França (45%), Bélgica (44%), Finlândia (44%), Suécia (42,8%).

3 2. Carga tributária de alguns produtos 33,47% Fontes: Secretaria Fonte : Secretaria da Receita da Federal, Receita OCDE, Federal, IBPT IBPT, e G1 A tributação da renda no Brasil é inferior à média dos Países da OCDE, mas há carga maior de tributos indiretos embutidos nos preços de produtos e serviços.

4 3. Custos de conformidade tributária Fonte: Banco Mundial /PWC Mais de 700 normas são editadas diariamente no Brasil, desde a Constituição de 88 (IBPT)

5 4.1. Inadimplência tributária Principais motivos Dificuldades econômicas Falta momentânea de caixa, conjuntura econômica, má-administração Especulação Utilização de meios legais para postergar pagamento Custo menor do que financiamento bancário Programas de pagamento incentivado Complexidade do sistema tributário Defesas administrativas contra autuações Ações judiciais de polo ativo ou passivo

6 4.2. Inadimplência tributária Principais motivos (continuação) Concorrência desleal Estratégia de negócio Prática reiterada e consciente Redução artificial de preços Postergação do pagamento das dívidas Utilização de empresas com patrimônio reduzido para frustrar cobrança Ações judiciais temerárias, sem prestação de garantia

7 4.3. Inadimplência tributária Consequências da inadimplência contumaz Perda de recursos necessários para custear a prestação de serviços públicos Aumento de tributos para os bons pagadores Eliminação de concorrentes Desestruturação do mercado O dano ao Erário e ao mercado aumenta na proporção da carga tributária do produto Os setores de combustíveis, bebidas e cigarros são historicamente vulneráveis: alta tributação e pulverização da distribuição (...) a situação de privilégio acarreta desestruturação do mercado de combustíveis ao assegurar a uma só empresa a aquisição de combustíveis, junto à refinaria, por preço inferior ao que é cobrado às demais empresas do setor, em afronta ao princípio da livre concorrência (STF Pleno MS QO Rel. Min. Ellen Gracie J: 26/06/2002).

8 5. Mecanismos para a cobrança de débitos Cobrança extrajudicial Inscrição de débitos exigíveis e não garantidos no Cadastro de Devedores Inadimplentes CADIN Impossibilidade de obtenção de incentivos fiscais e financeiros e de contratar com órgãos públicos Protesto da Certidão de Dívida Ativa Cobrança judicial Execução Fiscal de débitos inscritos em dívida ativa e exigíveis Discussão da dívida supõe garantia do juízo (dinheiro, fiança, seguro-garantia e outros bens e direitos) Possibilidade de penhora on-line pelo juízo no caso de não haver outros bens idôneos e suficientes Medida Cautelar Fiscal Cabimento para bloqueio de bens de devedores em situações que possam inibir a cobrança regular

9 6.1. Sanções políticas na visão do STF Entendimento consolidado Descabimento de medidas coercitivas indiretas para compelir o contribuinte ao pagamento de tributos Súmulas Princípios da liberdade de trabalho e comércio, da livre iniciativa e do devido processo legal É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo (Súmula 70 do STF) É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula 323 do STF) Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades (Súmula 547 do STF) Jurisprudência É inadmissível condicionar a expedição de notas fiscais à prestação de garantia pelo contribuinte (RE /RS) É inadmissível impedir a impressão de notas fiscais em bloco e exigir solicitação ao Fisco para emissão, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa (RE /SC)

10 6.2. Sanções políticas na visão do STF Jurisprudência (continuação) É inadmissível submeter contribuinte a regime especial de fiscalização em virtude do questionamento de valor exigido mediante regime de estimativa (ADI /ES) É inadmissível regime que implique obrigação de satisfazer diariamente o tributo (RE /GO) É inadmissível condicionar a prática de atos da vida civil e empresarial à quitação de créditos tributários (ADI 173/DF) Casos excepcionais Devedores contumazes Livre iniciativa x livre concorrência Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não razoável (ADI 173/DF Rel. Min. Joaquim Barbosa J: 25/09/2008) (...) o descumprimento injustificado e reiterado de obrigações tributárias principais e acessórias por parte da recorrente acarreta notória distorção no sistema concorrencial do mercado tabagista, na medida em que lhe permite comercializar os seus produtos em patamar de preço inferior ao de seus concorrentes. A liberdade de iniciativa, como se sabe não é absoluta, encontrando limites, dentre outros, no princípio constitucional da livre concorrência do qual é serviente(...). Não estamos diante de uma situação normal, em que a empresa que atua licitamente merece toda a proteção constitucional. (RE /RJ voto vencedor do Min. Ricardo Lewandowski J: 22/05/2013)

11 7. Condições para o controle de devedores contumazes Previsão em lei (RE /RJ, RE /SP) Exige-se lei em sentido formal e material para ter-se o surgimento de obrigação tributária, ainda que acessória (ACO AgR-TA/MG) Caracterização do descumprimento substancial, reiterado e injustificado de obrigação tributária (RE /RJ) Relevância do valor dos créditos tributários em aberto; Manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e Manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários. (...) a norma deve ser concebida para regular situações extremas e de grave desequilíbrio concorrencial. (...) Para ser válida, deve se apresentar como mecanismo de proteção contra a resistência obstinada e infundada ao pagamento de tributo, em quadro marcado também pela necessidade de rápida resposta estatal e em que os instrumentos ordinários não são suficientes (RE /RJ Rel. Min. Joaquim Barbosa J: 22/05/2013)

12 8. Disciplina dos devedores contumazes do ICMS Medidas compatíveis com as normas estruturantes do ICMS (ADI MC/ES) Caráter instrumental: é vedado aumento indireto da carga tributária Observância dos limites definidos na Constituição Federal e na LC 87/96 Critérios materiais devem ser de competência local (antecipação, substituição tributária, estimativa, suspensão de benefícios) Critérios formais devem ser proporcionais Possibilidade de ampliação das medidas passíveis de serem adotadas Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. PLS-C 161/2013 Senador Delcídio do Amaral Aguarda apreciação pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal

13 9.1. Sugestões para a criação de lei estadual Critérios para identificação dos devedores contumazes Omissão reiterada e intencional no cumprimento de obrigações Créditos exigíveis e não garantidos acima de determinado valor Comprometimento do patrimônio e capacidade de pagamento do devedor Inexistência de justificativas razoáveis para o não pagamento Especificação das medidas passíveis de serem adotadas Fiscalização ininterrupta Controle especial de impressão e emissão de documentos fiscais Instalação compulsória de equipamentos de controle de produção, comercialização e estoque Informações periódicas econômicas, patrimoniais e financeiras Suspensão de incentivos, benefícios e regimes especiais concedidos ao sujeito passivo

14 9.2. Sugestões para criação de lei estadual Especificação das medidas passíveis de serem adotadas (continuação) Suspensão de diferimento do imposto nos fornecimentos ao sujeito passivo Recolhimento antecipado do ICMS pelo fornecedor ou na entrada de mercadoria no estabelecimento do sujeito passivo Diferimento do imposto nas saídas promovidas pelo sujeito passivo Regime de estimativa previsto no art. 26 da LC 87/96, em função do porte ou atividade Duração do regime Prazo determinado, passível de extensão pela autoridade administrativa, se persistirem os motivos Suspensão do regime quando cessarem os motivos determinantes da sua aplicação

15 9.3. Sugestões para criação de lei estadual Devido processo legal Intimação do sujeito passivo para apresentação de defesa prévia à imposição do regime especial Motivação do ato administrativo que determinar a aplicação do regime especial Adequação entre a conduta e as medidas adotadas Recurso administrativo com julgamento em prazo razoável

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