Simone Costa Barreto Mestre e doutora PUC/SP

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1 Conflitos entre ISS e ICMS nas operações de industrialização por encomenda Simone Costa Barreto Mestre e doutora PUC/SP

2 Problemática do tema Incentivo à verticalização das operações Tributação cumulativa Retrocesso

3 Conteúdo semântico da expressão industrialização por encomenda

4 Conflitos ISS x ICMS: lei complementar Art. 146, CF: cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

5 Decreto-lei 406/68 (lista da LC 56/87): 72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização;

6 Critério da destinação do objeto: Se destinado ao consumidor final: ISS Se destinado à comercialização: ICMS

7 LC 116/03: Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

8 Supressão do critério da destinação do objeto. Fomento aos conflitos.

9 STF MC na ADI DF: EMENTA : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe )

10 Trecho do voto do Relator, o Min. Joaquim Barbosa: Nesta etapa histórica, os conceitos civilistas de serviços e de mercadorias servem de ponto de partida, mas não são suficientes. O fato gerador deve ser interpretado de acordo com a expressão econômica da base de cálculo e com o contexto da cadeia produtiva. (...) Nem é adequado pretender que as atividades econômicas passem a ser verticalizadas, de modo a levar os agentes de mercado a absorver todas as etapas do ciclo produtivo.

11 Ainda o Min. Joaquim Barbosa: Se o ICMS incidir, o valor cobrado poderá ser usado para calibrar o tributo devido na operação subsequente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade. Em sentido contrário, ainda que nominalmente inferior, a incidência do ISS agrega-se ao custo da produção e da venda subsequentes, onerandoas sem a possibilidade de compensação.

12 A incidência do ICMS quando o objeto é destinado à comercialização decorre da lógica do sistema. A previsão constante na lista anexa ao Decretolei 406/68 tinha uma razão de ser.

13 Decisão recente do STF no mesmo sentido: Ementa: (...) 3. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos. (Ag. Reg. no Ag. Reg. no RE ES, rel. Min. Dias Toffoli, j )

14 Em sentido contrário, STJ AgRg no AREsp ES: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. (...) 3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral. 4. Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado." (REsp /ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a tempestividade do recurso especial. (rel. Min. Humberto Martins, DJe )

15 Ainda em sentido contrário: Solução de Consulta Diana/SRRF08 nº 44, de Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI OPERAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO COM SERVIÇO. SUJEIÇÃO AO ISS. IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DO IPI. O fato de operações caracterizadas como industrialização, por encomenda de terceiros, pela legislação do IPI, se identificarem com quaisquer dos serviços relacionados na lista anexa à LC nº 116, de 2003, sujeitos ao ISS, não impede a incidência do IPI sobre os produtos resultantes dessas industrializações.

16 A interpretação conferida pelo STF ao direito positivo brasileiro é a única que se compatibiliza com o nosso sistema tributário. É a interpretação que vai ao encontro da lógica do sistema.

17 Conclusão Se o objeto industrializado é destinado ao consumidor final: ISS Se o objeto industrializado, com o fornecimento de mercadoria, é destinado à comercialização: ICMS

18 (...) o tema abordado (...) remete a três questões constitucionais de grande repercussão na quadra temporal desta Corte e da Nação. Refiro-me à garantia tributária do pacto federativo, à obsolescência do modelo civilístico de tributação e à segurança jurídica que deve reger as expectativas dos contribuintes. (grifos originais) (trecho do voto do Min. Joaquim Barbosa na MC na ADI 4389-DF)

19 FIM

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