Benefícios Fiscais, Planejamento Tributário e Efeitos Concorrenciais. Rodrigo Maito da Silveira 01/08/2018

Transcrição

1 Benefícios Fiscais, Planejamento Tributário e Efeitos Concorrenciais Rodrigo Maito da Silveira 01/08/2018

2 Livre Concorrência e a sua Proteção Livre Concorrência: igualdade de condições Direito da Concorrência: regula as relações de mercado, controlando-as estruturalmente e em nível comportamental, para assegurar a livre concorrência e preservar o próprio mercado Lei /11 (visa proteger o mercado) Dispõe sobre a repressão ao abuso do poder econômico (dominação dos mercados, aumento arbitrário dos lucros e eliminação da concorrência) A caracterização do ilícito concorrencial depende da verificação do efeito concorrencial negativo, ainda que potencial. Lei 9.279/96 (visa proteger o titular da propriedade industrial) Tipifica os crimes de concorrência desleal no contexto dos direitos e obrigações relativos à propriedade industrial Basta a prática da conduta para a caracterização do crime. 2

3 Livre Concorrência x Tributação Tributos afetam a alocação de recursos: recaem sobre renda, consumo e patrimônio e influenciam a formação de preços e, logo, a oferta e procura de bens e serviços => Neutralidade tributária plena é utópica! A lei tributária, por outro lado, não deve afetar a concorrência, produzindo desequilíbrios, sob pena de contrariar os preceitos da ordem econômica => Livre concorrência como limite da norma tributária: Neutralidade concorrencial tributária! Neutralidade concorrencial tributária é sempre relativa (assim como a igualdade) Livre concorrência como justificativa da norma tributária: norma tributária como instrumento para correção de falhas / desequilíbrios do mercado. 3

4 Art. 146-A da CF/88 Artigo 146-A constitui a aceitação do legislador constituinte de que a tributação afeta a concorrência Prevenção de desequilíbrios concorrenciais que poderiam ser (ou ter sido) causados pela tributação. Artigo 146-A não permite a correção de falhas do mercado ou a repressão de condutas abusivas por meio da tributação => Cf. artigo 3º, CTN: tributo não pode servir como sanção de ato ilícito. caso assim não fosse, todos os entes poderiam criar normas tributárias de defesa da concorrência, de forma assistemática. defesa da concorrência compete ao SBDC. tributação pode corrigir falhas, não com base no artigo 146-A, mas no campo da extrafiscalidade. 4

5 Criação, Interpretação e Aplicação da Lei Tributária Livre concorrência deve ser considerada, mas sem prejuízo da capacidade contributiva e de outros princípios constitucionais tributários => Ponderação de princípios (vetor de forças). Deveres atrelados à atividade legislativa / normativa: Proporcionalidade: proporcionalidade em sentido estrito (não criação de ônus excessivo); adequação (meio escolhido apto para alcançar o resultado pretendido) e necessidade (medida escolhida, dentre as disponíveis e igualmente eficazes, é a menos gravosa). Razoabilidade: proibição de excessos no caso concreto, exigindo que as condições individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas em face das consequências normativas. Críticas: (i) leis carecem de preâmbulo programático que informe os objetivos almejados; (ii) tratamentos tributários discriminatórios causam reflexos na concorrência; (iii) Poder Judiciário não adentra nas razões de ordem política que ensejaram a edição das normas. 5

6 Efeitos concorrenciais causados pela lei tributária Para serem válidos do ponto de vista concorrencial, os efeitos (positivos ou negativos) precisam estar escorados em justificativa consistente com algum objetivo / princípio constitucional. Extrafiscalidade, agravamentos, benefícios e incentivos fiscais: nem sempre é viável presumir o efeito lesivo à concorrência quando determinado agente se vale de beneficio de natureza tributária (validamente criado ou concedido); não é trivial a comprovação da relação de causalidade entre a legislação concessiva do benefício ou do incentivo fiscal e os potenciais efeitos anticompetitivos das condutas relacionadas ao seu respectivo aproveitamento; por isso, são escassas, para não dizer inexistentes, as condenações dessas práticas. 6

7 Efeitos concorrenciais x Conduta dos contribuintes Efeitos concorrenciais decorrentes da conduta de particulares e relacionados a tributos => busca-se diminuição de preços ou aumento de lucratividade ao se pagar menos tributos. Ex.: utilização de medidas judiciais provisórias para a obtenção de vantagem comparativa em face dos concorrentes; brechas legislativas ou permissivos legais; planejamentos tributários. Ilícitos (ex.: fraude, simulação, sonegação) ou abusos (ex.: litigância de má-fé; planejamento tributário abusivo) => presume-se o potencial ilícito concorrencial (presunção relativa). A livre iniciativa só é legitimamente exercida quando o particular segue o ordenamento jurídico (concorre legalmente; atuação dentro da legalidade; planejamento tributário ou vantagem tributária válidos) => eficiência econômica não necessariamente enseja ilícito concorrencial. Deve-se analisar caso a caso o efeito concorrencial negativo. 7

8 Efeitos Concorrenciais Tributários x Lei /2011 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 8

9 Conclusões Políticas tributárias em geral não observam aspectos concorrenciais Necessidade de um sistema tributário simplificado para atender o principio da neutralidade concorrencial tributária O papel desempenhado pelos órgãos do SBDC e pelo Poder Judiciário na defesa da concorrência em face de desequilíbrios decorrentes de causa tributaria é deveras tímido (para não dizer inexistente): necessidade de afastar o comodismo e enfrentar situações interdisciplinares Necessidade de um controle mais rígido e transparente no uso da extrafiscalidade, na concessão de benefícios fiscais e na criação de tratamentos tributários discriminatórios: justificativa constitucional válida + acompanhamento dos efeitos concorrenciais Planejamento tributário: (in)validade (?) x efeitos concorrenciais 9

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