Medida Provisória nº 685/15 - Declaração de Informações de Operações Relevantes (DIOR) Flávio Augusto Dumont Prado

Transcrição

1 Medida Provisória nº 685/15 - Declaração de Informações de Operações Relevantes (DIOR) Flávio Augusto Dumont Prado

2 Considerações Iniciais Rápidas considerações sobre questões polêmicas ligadas ao tema, com breves reflexões sobre o Planejamento Tributário à luz do Novo Código Civil Duas vertentes importantes: (i) a obrigatoriedade da apresentação de uma declaração de planejamento tributário e (ii) a possibilidade de desconsideração dos atos pela autoridade administrativa. A entrega da DPLAT ou DIOR: estamos diante de um caminho sem volta. Tudo o que é novo assusta e preocupa. Paralelo com o Preço de transferência/transfer Pricing (Lei 9.430/96)

3 Desconsideração dos atos Na hipótese de a SRFB não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas Imposto + juros de mora (sem multa) Multa automática de 150% Declaração inválida Não apresentar a Declaração Omissão de dado essencial Falsidade ideológica ou material Envolver interposição fraudulenta de pessoas

4 MP nº 685/15 e o Art. 116, parágrafo único, do CTN

5 Art. 116, pár. único, do CTN Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: [...] Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

6 Simular Fingir, Representar com Semelhança Simular é fingir o que não é Dissimular Ocultar ou Encobrir com astúcia; Disfarçar Dissimular é encobrir o que é Simulador (ou dissimulador) de vôo? Simulação (ou dissimulação) de incêndio?

7 MP 685/15 x Artigo 116 do CTN Nunca houve a regulamentação legal do art. 116 Tentativa pela MP 665/2002: sem êxito Exposição de motivos da MP 685/15 não faz referência ao art. 116 do CTN Todavia, os poderes previstos na MP 685/15 correspondem aos poderes previstos no art. 116 do CTN Na hipótese de a SRFB não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas = A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados

8 MP 685/15 x Artigo 116 do CTN Das duas, uma: (1) A MP nº 685/15 vem regulamentar o art. 116 Porém, não regulamenta nada. Não fala em dissimulação e não prevê as condições para desconsideração dos atos. Apenas prevê a hipótese de a RFB não reconhecer as operações (2) A MP nº 685/15 não diz respeito ao art. 116 Neste caso, os poderes previstos na MP consistem no exercício do art. 116, par. único, do CTN, ainda carente de regulamentação legal

9 Pontos de discussão da MP 685/15

10 Fragilidades da MP 685/15 Art. 116 do CTN: Desconsideração de negócios jurídicos sem a devida regulamentação do art. 116 do CTN Livre Iniciativa e propriedade privada: a escolha por economia tributária é um interesse legítimo do contribuinte Princípio de vedação à autoincriminação: O sujeito não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo Princípio da estrita legalidade em matéria Tributária: Seria ele compatível com a exigência de Business Purpose?

11 Fragilidades da MP 685/15 Presunção abusiva: presunção legal de sonegação dolosa Multa de 150%. Se fosse uma autuação comum, o Fisco deveria produzir prova nesse sentido Livre concorrência? Ou vale tanto para o ataque quanto para a defesa? ADIN proposta para questionar a medida Como lutar contra isso: mandado de segurança individual? E a exposição da empresa?

12 Argumentos em defesa da MP 685/15

13 Defesa da MP 685/15 Princípios consagrados pela Constituição Federal: Função social da propriedade Dever geral de boa-fé Dever de solidariedade no custeio do Estado Dignidade da pessoa humana Princípio da capacidade contributiva e da Livre Concorrência(?)

14 Rápidas Considerações sobre o Planejamento Tributário e o Novo Código Civil Código Civil Art É nulo o negócio jurídico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

15 Código Civil Função interpretativa (art. 113) Tríplice função da boa-fé na nova ordem civil Função limitativa de direito subjetivos (art. 187) Função aditiva de deveres secundários ao contrato (art. 422)

16 Argumentos Prós e Contras Prós - Prática exclusiva de atos lícitos - Tipicidade Cerrada - Liberdade de escolha de procedimentos que gerem menor ônus tributário ou ausência de obrigação da prática do fato gerador - Proibição de tributação por analogia (art. 108 do CTN); Contra - Art. 116, par. único, do CTN - Ilicitude civil da fraude à lei (art. 166, VI do CC) e do abuso de direito (art. 187 do CC) - Arts. 113, 167, 421 e 422 do CC - Toda conduta ilícita para o direito privado é também ilícita para o direito tributário

17 Argumentos Prós e Contras Prós - Respeito ao princípio da segurança jurídica - Lançamento: atividade administrativa plenamente vinculada - Ausência de autoaplicabilidade do art. 116, par. único, do CTN Contra - Princípios da solidariedade social, da eticidade, da função social do contrato, da boa-fé, da capacidade contributiva e da igualdade - Necessidade de propósito negocial, business purpose, como excludente de ilicitude (art. 188 do CC);

18 Argumentos Prós e Contras Prós Legalidade: o Poder Público só pode atuar dentro dos limites permitidos pela lei Princípio do direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF) Princípio da Livre Iniciativa Contra Objetivos fundamentais da República: Art. 3º, I e III, CF Função social da propriedade (art. 170, III, CF) Princípio da dignidade da pessoa humana

19 Considerações finais

20 Considerações Finais Se o ato jurídico foi praticado no passado (2013), mas a economia tributária continuar se concretizando no presente (2015), é devida a declaração em 2016? (ex.: amortização de ágio) - Art. 7º da MP O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior Ainda que a MP 685/15 esteja em sintonia com as regras do OCDE e com os princípios gerais da CF/88, existem instrumentos em nosso ordenamento jurídico que permitam a desconsideração, pela autoridade administrativa, de atos praticados pelo contribuinte? A ilicitude do abuso de direito e da fraude à lei podem (ou poderiam) ser aplicados pela autoridade administrativa se não existisse o art. 116, parágrafo único do CTN?

21 Considerações Finais Seria hora de vermos o fenômeno tributário não mais como agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento de construção de uma sociedade mais justa e solidária? Importância da razoabilidade... Lembretes: (i) para quem apresenta a declaração, há cobrança apenas do tributo e juros de mora, caso a operação não seja reconhecida para fins tributários e (ii) a declaração que relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos será tratada como Consulta à Legislação Tributária Flávio Augusto Dumont Prado flavio.prado@gsga.com.br

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