Imposto sobre Serviços

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1 Imposto sobre Serviços RUBENS KINDLMANN

2 Origem Como é conhecido hoje, foi previsto na EC 18/65. O Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN ou ISS) veio substituir o Imposto sobre indústrias e profissões (IIP) que inicialmente era estadual (quando da Proclamação da República) e na CF/46 se tornou um imposto municipal.

3 Previsão Constitucional Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...) 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

4 Competência e Sujeição ativa A CF reserva aos municípios mediante a edição de Lei Ordinária O DF tem competência cumulativa (art. 147, CF) Art Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

5 Exercício da Competência Cada Município (mais de 5500 no Brasil) precisam editar suas respectivas leis de acordo com os critérios da Lei Complementar (LC 116/03) O município é quem decide. Na repartição de receitas os municípios já recebem: 1. 50% ou 100% do ITR % do IRRF 3. 50% do IPVA 4. 25% do ICMS

6 A Lei Complementar 116/03 Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

7 Prestação de Serviço... É forçoso que a atividade realizada pelo prestador apresente-se sob a forma de obrigação de fazer. Eis aí outro elemento caracterizador da prestação de serviços. Só será possível a incidência do ISS se houver um negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro ângulo, a incidência do ISS pressupõe a autuação decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa que já existe. (Paulo de Barros Carvalho. Não incidência do ISS sobre atividades de franquia. RET, jul-ago., 2007)

8 Prestação de Serviço.. É imprescindível que o contrato bilateral tenha conteúdo econômico, fixando-se um preço em contraprestação à utilidade imaterial fornecida pelo prestador. A necessidade de que a prestação de serviço seja remunerada, apresentando, assim, conteúdo econômico, é decorrência direta do principio da capacidade contributiva. Com efeito, a hipótese tributária de qualquer exação deve descrever fato realizado por pessoa que manifeste, objetivamente riqueza.(...) (Paulo de Barros Carvalho. Não incidência do ISS sobre atividades de franquia. RET, jul-ago., 2007)

9 Prestação de Serviço por terceiro TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes. (...) (STJ. REsp / RN. Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI - PRIMEIRA TURMA. DJe 01/07/2010)

10 Não incidência Art. 2o O imposto não incide sobre: I as exportações de serviços para o exterior do País; II a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; III o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

11 A questão da autonomia A incidência do ISS reclama efetiva prestação de serviço mediante paga, por pessoa jurídica, ou pessoa física em nome próprio com autonomia. O imposto não grava o serviço, mas apenas o serviço prestado sob responsabilidade do contribuinte com indispensável autonomia. O advogado que presta serviço em seu escritório age com autonomia, em nome próprio, porém, isso não acontece com sua secretária ou que lhe presta serviços em razão de vínculo empregatício. Outrossim, um representante comercial não trabalha por conta própria, mas sempre por conta de terceiros; porém ele presta serviços em nome próprio com autonomia, isto é, agem em nome próprio, por isso está sujeito ao pagamento do ISS (Kiyoshi Harada. ISS: doutrina e prática. Ed. Atlas)

12 Definição em Lei Complementar A expressão definidos em lei complementar não autoriza conceituar como serviço o que serviço não é. Admitir que o possa equivale a supor que, a qualquer momento a lei complementar possa dizer que é serviço a operação mercantil, a industrialização, a operação financeira, a venda civil, a cessão de direitos. Em outras palavras, que a lei complementar possa, a seu talante, modificar a CF; que a limitação posta pela CF à competência municipal para só tributar atividades configuradoras e serviço, não tem a menor relevância; que pode ser desobedecida pela lei complementar. A lei complementar tem que se cingir a definir ou a listar atividades que, indubitavelmente, configurem serviço. Será inconstitucional toda e qualquer legislação que pretenda ampliar o conceito de serviço constitucionalmente posto, para atingir quaisquer outros fatos. (...) A lei complementar completa a Constituição; não a modifica. (Aires Barreto. ISS na Constituição e na lei. 3ª Ed. Dialética, 2009)

13 Fazer para dar Não são operações mistas aquelas cujo objeto seja um fazer para dar, em que o fazer constitui apenas meio para produção e colocação do bem à disposição do comprador, incidindo sempre o ICMS (Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário Comentados à luz da Doutrina e Jurisprudência. 18ª Ed. Saraiva, p. 421) Súmula 167, STJ. O FORNECIMENTO DE CONCRETO, POR EMPREITADA, PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, PREPARADO NO TRAJETO ATE A OBRA EM BETONEIRAS ACOPLADAS A CAMINHÕES, E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SUJEITANDO-SE APENAS A INCIDENCIA DO ISS. Súmula 163, STJ. O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM A SIMULTANEA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS A INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

14 Operações Mistas EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. (...) (Rcl AgR / DF Rel.: Min. ROSA WEBER - Tribunal Pleno. DJe )

15 Base de Cálculo LC 116/03 - Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

16 O trabalho pessoal e a sociedade profissional DL 406/68 - Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. 3 Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. Súmula 663, STF - Os 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição.

17 O trabalho pessoal e a sociedade uniprofissional 1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres; 4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); 8. Médicos veterinários; 25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres; 52. Agentes da propriedade industrial; 88. Advogados; 89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos; 90. Dentistas; 91. Economistas; 92. Psicólogos;

18 Sociedades Profissionais Sendo exigência legal, constante do Decreto-lei n. 406/68, que se trate de sociedades profissionais, sem prejuízo de contarem com empregados e outros colaboradores, importante é que a atividade tenha caráter intelectual e que seja prestada sob a responsabilidade técnica pessoal dos respectivos profissionais. Outras exigências feitas por alguns Municípios, com as de forma, que vedam o tipo de sociedade limitada, que afastam as sociedades pluriprofissionais e também aquelas que contam com diversos colaboradores, não se sustentam, embora reiteradamente chanceladas pela jurisprudência (Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário Comentados à luz da Doutrina e Jurisprudência. 18ª Ed. Saraiva, p. 436)

19 Jurisprudência PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. ART. 9º, 1º e 3º, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS instituído nos 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968, pois concluiu, com base na prova dos autos, que a contribuinte tem estrutura empresarial. 2. A tributação fixa do ISS, prevista no art. 9º, 3º, do DL 406/1968, somente se aplica quando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial na atividade realizada. 3. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art do CC), o que afasta o benefício da tributação fixa. Precedentes do STJ. (...) (AgRg no AREsp / ES. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. DJe 25/09/2013)

20 Jurisprudência PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÍNICA MÉDICA. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS SOB ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Pretende a parte recorrente, clínica médica, que lhe seja garantido o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, 3º do Decreto-lei 406/ Contudo, a Corte de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da Clínica Médica agravante, concluiu que a parte recorrente apresenta natureza de organização empresarial, o que impede a concessão do benefício pretendido. 3. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes: AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 15/02/2013, AgRg nos EDcl no AREsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 28/11/2012, AgRg no Resp /BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012. (...) (AgRg no AREsp / SP. Rel. Min. SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA - DJe 06/09/2013)

21 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. ART. 9º, 3º, DO DECRETO LEI 406/68. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. CARÁTER EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. "Admitida a manutenção do regime de tributação privilegiada após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que sedimentou compreensão de que o art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, o qual trata da incidência do ISSQN sobre sociedades uniprofissionais por alíquota fixa, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, quer de forma expressa, quer tácita, não existindo nenhuma incompatibilidade. Precedentes. (AgRg no AgRg no AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/03/2009) 2. Para que exista o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, 3º do Decreto-lei 406/68, necessário que a prestação dos serviços seja em caráter personalíssimo e que não haja estrutura empresarial. Precedente: EREsp /ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/ Tribunal de origem que, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da requerida, constatou a ausência de caráter empresarial. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp / PB Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA - DJe 17/09/2013)

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