Consultas de Jurisprudência

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1 Identificar se Bem vindo > Consultas de Jurisprudência Consultas de Jurisprudência Agravo Interno Em Mandado de Segurança Com Liminar n / Origem: Tribunal de Justiça Agravante: Estado do Rio Grande do Norte Procuradora: Juliana de Morais Guerra Agravada: Unimed Natal Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Advogado: Cristiano Luiz Barros F. da Costa Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A LIMINAR PARA AFASTAR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA ELÉTRICA SOBRE OS VALORES REFERENTES A TUSD, TUST E ENCARGOS SETORIAIS. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE FATOS OU FUNDAMENTOS IDÔNEOS A INFIRMAR A CONCLUSÃO DA DECISÃO RECORRIDA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS COMPOSTA PELA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. MANUTENÇÃO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ANTERIOR. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Inexistentes razões de fato e de direito bastantes para que seja modificada a decisão agravada, deve, nessa oportunidade, ser ratificado o pronunciamento jurisdicional monocrático, por todos os seus fundamentos. 2. As tarifas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) e, ainda, dos encargos setoriais não se incluem na base de cálculo do ICMS, mostrando se indevida a sua exigência, pois deve incidir tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida. 1/8

2 3. Precedentes do STJ (Súmula 166; AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 12/05/2015; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 04/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 07/02/2013; REsp /SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 11/03/2009) e do TJRN (AgRg em MS nº / , Rel. Desembargador Cornélio Alves, Tribunal Pleno, j. 13/07/2016; AgRg em MS nº / , Rel. Desembargador Cornélio Alves, Tribunal Pleno, j. 13/07/2016; Ag nº , Rel. Desembargador Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 29/11/2016). 4. Agravo interno conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas. Acordam os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sessão plenária, por de votos, conhecer e negar provimento ao presente agravo interno, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO 1. Trata se de Agravo interno interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte em face da decisão que deferiu a liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS sobre os valores da TUSD, TUST e encargos setoriais na fatura de energia elétrica dos contratos citados pela agravada (fls. 116/121 v). 2. Em suas razões (fls. 128/134 v), o Estado do Rio Grande do Norte sustenta que a incidência do imposto é admitida, sendo o preço final composto pelas atividades de geração, transmissão e distribuição. 3. Sustenta que os consumidores livres necessitam ter acesso aos sistemas de transmissão e distribuição de energia, através de contratos de uso do sistema de distribuição e de contrato de conexão ao sistema de distribuição. 4. Alega que o custo do transporte se insere na base de cálculo do ICMS, não se justificando a sua exclusão do preço praticado na operação final, nos termos do art. 34, 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). 2/8

3 5. Requer, assim, a reforma da decisão recorrida, indeferindo o pedido liminar. 6. Em sede de contrarrazões (fls. 206/213), a parte agravada postula que seja negado provimento ao agravo interposto. 7. É o relatório. VOTO 8. Pretende o agravante que seja reformada a decisão que afastou da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS a tarifa de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica, bem como os encargos setoriais. 9. Entendo não assistir razão ao agravante. 10. Acerca da relevância da fundamentação, a consideração das tarifas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) e, ainda, dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS, mostra se indevida, pois não poderia incidir sobre toda a fatura, mas tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida. 11. De fato, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência, veja se: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." 12. Nesse contexto, a transmissão de energia elétrica e a distribuição não são fatos geradores de ICMS se não houve a entrega ao consumidor, porquanto não há a circulação jurídica apta a ensejar a tributação do ICMS, mas tão somente das tarifas indicadas definidas pela ANEEL. 3/8

4 13. Logo, incabível a incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica, conforme os julgados do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) Grifos acrescidos "PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUSD INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que 4/8

5 a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013) Grifos acrescidos "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/ A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp /SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de , na sistemática prevista no art. 543 C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp /AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de recurso submetido à sistemática prevista no art. 543 C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp /SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013) Grifos acrescidos 14. Acerca da incidência sobre os encargos setoriais, a relevância da fundamentação do impetrante decorre do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica, definido no REsp /SC, julgado na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543 C, CPC), veja se: 5/8

6 "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp /MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de ), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (STJ, REsp /SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Grifos acrescidos 15. Em outras palavras, os encargos setoriais definidos pela Aneel não representam hipótese de incidência do ICMS, não sendo admitida a sua tributação. Na mesma linha, há as decisões do Tribunal Pleno (AgRg em MS nº / , Rel. Desembargador Cornélio Alves, Tribunal Pleno, j. 13/07/2016; AgRg em MS nº / , Rel. Desembargador Cornélio Alves, Tribunal Pleno, j. 13/07/2016) e da 3ª Câmara Cível (Ag nº , Rel. Desembargador Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 29/11/2016). 6/8

7 16. Denota se, portanto, que a incidência do ICMS sobre toda a fatura, incluídos aí a TUST, a TUSD e os encargos setoriais, conforme se visualiza nos documentos de fls. 47/106, através do cotejo das partes de informações de tributos e de composição do consumo, demonstra a ilegalidade levada a efeito pela autoridade impetrada. 17. Assim, não se está negando o direito de recebimento dos valores definidos pela ANEEL de transmissão, distribuição e os encargos setoriais, mas tão somente inviabilizando a cobrança de tributos sobre elementos de composição da conta de energia elétrica do consumidor que não representam hipóteses de incidência do ICMS. 18. No tocante à pretensão do Estado de que seja reconhecida a incidência com base no art. 34, 9º, do ADCT, é cediço que não se pode acolher a alegação sobretudo em virtude da orientação pacífica do STJ acerca do tema citados acima que reconhecem a impossibilidade de incidência no presente caso. 19. Por fim, o recorrido não pode ser enquadrado como consumidor livre, que corresponde àquele que compra a energia elétrica no mercado livre, diretamente dos produtores e geradores, mas consumidor cativo para o qual não há a necessidade de contrato de transmissão e distribuição, uma vez que no Estado do Rio Grande do Norte a energia é comercializada apenas pela COSERN. 20. Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do agravo interno. 21. É como voto. Natal, 19 de dezembro de Desembargador AMÍLCAR MAIA Presidente Desembargador VIRGÍLIO MACÊDO JR. Relator 7/8

8 Doutor JOVINO PEREIRA DA COSTA SOBRINHO Procurador Geral de Justiça em substituição < Documento Anterior Próximo Documento > Resultado da pesquisa Nova pesquisa desenvolvido pela Softplan em parceria com a Secretaria de Tecnologia da Informação do TJRN 8/8