DIREITO TRIBUTÁRIO GUIA PARA SALA DE AULA MÓDULO 3

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1 Roteiro de Aula 1. Quando se considera ocorrido o fato gerador sujeito à condição suspensiva? 2. O que visa a norma anti-elisão? 3. O que é o princípio do non-olet? 4. Quais os enquadramentos do sujeito passivo? 5. Quais os efeitos da solidariedade? 6. O que é substituição tributária pra frente? 7. Como fica a responsabilidade tributária no trespasse? 8. Em que situações o terceiro responde solidariamente e quando responderá pessoalmente? 9. Quando se aplica a denúncia espontânea? 1. FATO GERADOR O fato gerador é a ocorrência, no mundo real, da hipótese prevista em lei que faz surgir a obrigação tributária (principal ou acessória). Da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária (SEM A SITUAÇÃO PREVISTA NÃO NASCE A OBRIGAÇÃO) e suficiente (BASTA A SITUAÇÃO PREVISTA) à sua ocorrência. Exemplo: Da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Como exemplo podemos citar a obrigação de as empresas efetuarem o desconto do imposto sobre a renda devida pelos empregados que lhe prestaram serviço. O fato gerador ocorre e gera seus efeitos, exceto se houver disposição de lei em contrário, nos seguintes casos: Situação de fato: desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Situação jurídica: desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável. SITUAÇÃO DE FATO Desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais produzindo os efeitos próprios. Não-condicionadas Desde o momento em que esteja definitivamente constituída nos termos do direito aplicável. SITUAÇÃO DE DIREITO (JURÍDICA) suspensiva Desde o momento do implemento da condição. NORMA ANTI-ELISÃO Condicionadas resolutória Desde o momento da prática do ato ou celebração do negócio. 1

2 A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Não importa se o negócio foi válido ou continha algum vício para que a obrigação de pagar o tributo nasça. dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Não importa também se o evento gerou efeitos ou não. A VONTADE É IRRELEVANTE NA ORIGEM DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, POR ESSE FATO NÃO SE EXIGE A CAPACIDADE JURÍDICA DO SUJEITO PASSIVO. 2. SUJEITO ATIVO Passemos agora à definição das pessoas envolvidas na relação tributária, os sujeitos da relação. De início definiremos o sujeito ativo e após os sujeitos passivos. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da prerrogativa para exigir o seu cumprimento. A pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria, exceto disposição de lei em contrário. Exemplo 3. SUJEITO PASSIVO 3.1 CAPACIDADE TRIBUTÁRIA Como regra geral, aplicada aos demais ramos do Direito, a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prevista ou não proibida em lei. O agente capaz é aquele que possui plena aptidão para realizar os atos jurídicos. Caso seja relativamente incapaz a pessoa necessita ser assistida, se for absolutamente incapaz precisa ser representada. Segundo o Código Civil: Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. 2

3 Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Essa regra possui exceção no Direito Tributário, conforme veremos. A capacidade tributária passiva, que é a condição de ser sujeito passivo, independe: da capacidade civil das pessoas naturais. Não importa se Marcelo possui 14 anos de idade, no instante em que auferir renda será contribuinte do imposto sobre a renda. de encontrar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios. A pessoa física pode estar impedida de realizar determinados atos jurídicos em virtude de encontrar-se interditada judicialmente. Como exemplo, Juca foi impedido de exercer atividade comercial em virtude de estar sob os efeitos de falência decretada de sua antiga empresa. Apesar do impedimento, Juca exerce suas atividades comerciais e terá que contribuir com o Imposto sobre serviços ISS ao executar suas tarefas. de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. Maria e José resolveram iniciar as atividades comerciais, fizeram um contrato social, mas não arquivaram este ato na junta comercial. Por este fato nada impede de o fisco cobrar os tributos devidos por essa sociedade irregular. Frisamos que a capacidade jurídica do sujeito é irrelevante. Independe da vontade deste sujeito para surgir a obrigação. A obrigação tributária conforme vimos, surge da lei e não da vontade das partes. 3.2 SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA O sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica que possui o dever de cumprir a obrigação tributária (principal ou acessória). Da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. O sujeito passivo da obrigação principal pode ser dividido em contribuinte ou responsável: contribuinte, para alguns sujeito passivo direto, quando possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador responsável, ou sujeito passivo indireto, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. A lei tem que mencionar claramente quem é o responsável. SOLIDARIEDADE 3

4 A solidariedade tributária é instituto que confere maior garantia ao fisco no recebimento de seu crédito. Ocorre no momento em que houver mais de um sujeito passivo em uma mesma relação jurídica tributária. São solidariamente obrigadas: as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Exemplo, Vanessa e Rita adquiriram bens para comercializar, repartindo os lucros. Não constituíram sociedade regular, mas como possuem interesse na situação que é fato gerador de ICMS, ambas são solidárias na obrigação tributária surgida. as pessoas expressamente designadas por lei. Atenta-se que a solidariedade tributária não comporta benefício de ordem. Exemplo: EFEITOS A Solidariedade gera os seguintes efeitos, que podem não ocorrer se houver disposição de lei em contrário: o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais. a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, exceto se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Sujeito Passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Exemplo, a empresa é responsável pela apresentação da declaração de imposto sobre a renda. Cabe notar que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, exceto se houver disposição de lei em contrário. Exemplo 4 RESPONSABILIDADE POR DÍVIDA PRÓPRIA X POR DÍVIDA DE OUTREM A responsabilidade surge quando do inadimplemento do tributo. Essa responsabilidade pode ser decorrente de dívida própria ou por um dever jurídico de outrem. 4

5 O sujeito passivo indireto pode ser classificado em sujeito passivo POR TRANSFERÊNCIA e POR SUBSTITUIÇÃO. A substituição ocorre quando a hipótese de incidência já indica, desde o nascimento da obrigação tributária, pessoa responsável distinta do contribuinte. A substituição pode ainda ser classificada em antecipada, diferida ou concomitante. A substituição antecipada (ou pra frente) possui expressa previsão no texto constitucional: Exemplo Art. 150 (...) 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de impostos ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 5. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CTN 3ª PESSOA ART. 128 DOS SUCESSORES ART. 129 A 133 DE TERCEIROS ART. 134 E 135 POR INFRAÇÕES ART. 136 A ª PESSOA A lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação (art. 128 do CTN). 5.2 RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES A responsabilidade dos sucessores é aplicada da mesma forma aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. Aplicação da responsabilidade Data sucessão da Sucessor responde (responsável) pelos créditos referentes aos fatos geradores até a data da sucessão. Após a sucessão não será responsável, mas sim contribuinte em relação aos novos fatos geradores 5

6 Os sucessores respondem pelos fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. Não importa se os créditos referentes a esses fatos já tenham sido constituídos antes dessa data. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis (IPTU, ITR), e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, exceto quando conste do título a prova de sua quitação. Sub-rogação subjetiva é a substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica. SUJEITO ATIVO ANTIGO PROPRIETÁRIO Sub-roga-se ADQUIRENTE No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço. São pessoalmente responsáveis: o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos. o sucessor a qualquer título (herdeir o, legatário) e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus (falecido) até a data da partilha ou adjudicação. Essa responsabilidade é limitada ao montante do quinhão, do legado ou da meação. o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. ESPÓLIO: não é pessoa, mas conjunto de bens do falecido. Entretanto, para efeitos tributários é responsável pessoal. Pedro faleceu em 4/2/2000, sendo suas filhas herdeiras: Joana, Fátima e Estela. Em 14/10/2000 houve a sentença judicial de partilha. A situação de responsabilidade perante o fisco pode ser visualizada no gráfico abaixo: 4/2/ /10/2000 6

7 Antes de 4/2/2000 Pedro era o sujeito passivo direto pelos tributos devidos, pois era contribuinte. Com a sua morte em 4/2/2000, o próprio conjunto de bens do falecido (espólio) passou a ser responsável pelos tributos devidos antes da morte de Pedro que não tiverem sido pagos. Ocorrendo a partilha transmitiu-se a responsabilidade para as herdeiras de todos os tributos devidos até aquela data, responsabilidade que é limitada à parte recebida. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 14/10/2000 cada herdeiro será o contribuinte pelos tributos devidos em relação aos bens adquiridos pela transmissão. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. O acima disposto não se aplica na hipótese de alienação judicial em processo de falência; ou de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial; exceto se nesses casos o adquirente for sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; parente, em linha reta ou colateral até o 4º grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. 5.3 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; 7

8 os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; o síndicos e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Essa responsabilidade só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Assim, responderão pelas multas decorrente no atraso do recolhimento do tributo. Não responderão, contudo, pelo descumprimento de obrigações acessórias que originaram multas punitivas. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: as pessoas referidas no 1º parágrafo deste título. os mandatários, prepostos e empregados; os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Atenta-se que a prova de quitação de tributos é dispensada quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito. Responderão, porém, todos os participantes (RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA) no ato pelo tributo devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos. A RESPONSABILIDADE é PESSOAL, não excluindo a responsabilidade criminal e funcional que o caso couber. Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Súmula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 5.4 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES A responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, exceto se houver disposição em contrário. A responsabilidade é pessoal do agente: quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, exceto quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito. quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar. 8

9 quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no título 7.2, contra aquelas por quem respondem. b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores. c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas Denúncia espontânea: A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Para afastar a penalidade tributária o infrator tem até o início da ação fiscal para se retratar. Súmula: 360 DO STJ O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. 6. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Domicílio é a referência espacial para as relações jurídicas das pessoas. O domicílio é a conjugação do elemento objetivo, o lugar propriamente dito, com o elemento subjetivo, a intenção (ânimo) de permanecer nesse local. O contribuinte ou o responsável podem indicar o lugar que lhes convir como relação espacial das suas relações com o fisco. Havendo falta de eleição, na forma da legislação aplicável, considera-se domicílio: pessoas naturais: o residência habitual; o centro habitual de sua atividade, se a residência for incerta ou desconhecida; pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais: o lugar da sua sede, ou o de cada estabelecimento, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação; pessoas jurídicas de direito público: o qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. Quando não couber a aplicação das regras acima, será considerado como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. Devemos atentar que a autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo acima. 9

10 O domicílio tributário estabelecido no CTN possui efeitos perante a fiscalização e arrecadação tributárias. Em relação ao local em que será demandada a ação judicial há que se observar o disposto no CPC. De acordo com o Código de Processo Civil, artigo 578, a execução fiscal será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu. A ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar. DIREITO TRIBUTÁRIO DEFINITIVO EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS AUTOR: MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA 10