INSTITUIÇÃO DE COMPLIANCE EM EMPRESAS

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1 INSTITUIÇÃO DE COMPLIANCE EM EMPRESAS APÓS A LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL Muitas empresas ainda não possuem políticas e procedimentos anticorrupção implementados e, quando existentes, a forma de comunicação não é eficaz e os treinamentos são inadequados. Não é incomum que a instituição de programas de compliance seja vista como mera formalidade e não como um procedimento de controle e de avaliação de risco do negócio. Entretanto, a nova Lei Anticorrupção Empresarial (Lei n o /13) introduziu a nova tendência de incorporação de programas preventivos de controle anticorrupção pelas empresas, para conferir benefícios e alternativas em casos de violações aos preceitos legais. De acordo com o artigo 7 o, VIII, da Lei, por compliance entende-se a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Seus elementos básicos consistem na estruturação de controles internos de combate à corrupção como: a elaboração de código de conduta; a instituição de canal de denúncias para supostos atos de corrupção praticados por qualquer dos funcionários (do baixo ao alto escalão); a preparação e manutenção de livros, registros e contas com os detalhes necessários para refletir fidedignamente as transações realizadas e a atual situação financeira da empresa; a designação de comitê de auditoria com a função de revisão das operações (contratos, pagamentos, recebimentos, etc.) da empresa; mapeamento, monitoramento e análise de riscos; dentre outras. Mas sua importância não se resume a apenas isso. No contexto interamericano e internacional, a instituição de programas de compliance tem ser tornado exigência para a participação em licitações internacionais, uma vez que é previsto, desde longa data, por vários regulamentos como: Foreign Account Tax Compliance Act - FATCA; Dodd-Frank Act; UK Bribery Act; Foreign Corrupt Practices Act FCPA; Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - UNCAC; Convenção Interamericana, dentre outras. Ou seja, a recente adoção pelo Brasil o colocou em conformidade com uma série de compromissos internacionais assumidos. Nesse sentido, a Lei n o /2013 deve repercutir diretamente na estrutura organizacional em procedimentos das sociedades empresariais, obrigando-as a adequarem seus controles internos, não apenas para que possam ser considerados para a obtenção de benefícios em caso de violações, mas também para que estejam habilitadas a participar de licitações. Considerando que a Lei Anticorrupção adota o marco da responsabilização objetiva das empresas, e pode ser aplicada pela Administração municipal, estadual ou federal, é certo que em pouco tempo ocupará posição de destaque no sistema sancionatório e de licitações. 1

2 Em resumo, a Lei n o /2013: Aplica-se a sociedades empresárias e simples (nacionais ou estrangerias), fundações, associações, que tenham sede, filial ou representação em território brasileiro; também a pessoas físicas como dirigentes ou administradores autores, coautores ou partícipes do ato ilícito. A responsabilidade é objetiva, nas esferas civil e administrativa, pois independe da comprovação de culpa e da percepção de vantagem efetiva. Em caso de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora estará restrita a multa até o limite do patrimônio transferido. São atos de corrupção, dentre outros: prometer, oferecer ou dar, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática de atos ilícitos. No âmbito das licitações, são também atos de corrupção: frustrar, fraudar, impedir ou perturbar a realização de licitações ou seu caráter competitivo, ou fraudar contratos dela decorrente; manipular ou fraudar o equilíbrio econômico financeiro de contratos públicos; criar pessoa jurídica de modo fraudulento ou irregular para participar de licitação pública ou celebrar contratos administrativos; dificultar atividade de investigação ou fiscalização, entidades ou agentes públicos; etc. As sanções administrativas previstas são: I - multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo; ou, se não for possível utilizar o critério, multa de 6 mil a 60 milhões de reais; II - publicação extraordinária da decisão condenatória, às expensas da própria pessoa jurídica em meios de comunicação de grande circulação. As demais sanções, previstas para serem aplicadas nos processos judiciais são: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas de 1 a 5 anos. É possível firmar acordos de leniência: caso a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar, se comprometa a cessar a conduta lesiva e colabore efetivamente com as investigações e o processo administrativo, poderá ter sua pena reduzida ou mesmo extinta. A prescrição para apuração e sanção é de 5 anos contados da data da ciência da infração pela autoridade competente. Por fim, a responsabilização da pessoa jurídica pela Lei Anticorrupção não afasta sua responsabilidade penal, que poderá e deverá ainda responder, conforme o caso, pelo ilícito penal e pelo ato de improbidade administrativa. 2

3 Lei de Improbidade e Lei Anticorrupção: a tendência do sistema anticorrupção A timidez com que foi aplicada a Lei Federal nº 8.429/92, a chamada Lei de Improbidade Administrativa, nos seus primeiros anos vigência (década de 90, basicamente) foi substituída por uma intensa aplicação nos últimos anos. Um boom significativo nas ações ajuizadas com base na Lei de Improbidade até então o principal diploma normativo no combate à corrupção, ao lado do Código Penal tem sido constado nos últimos anos. Ao lado disso, há uma tendência muito clara dos Tribunais e órgãos de controle em fazer tais números crescerem ainda mais. Os processos sobre corrupção julgados pelas Justiças Federal e Estaduais do país somaram , só de 2012 a julho de Os dados foram divulgados em outubro, pelo Conselho Nacional de Justiça, com ampla divulgação na mídia. Em verdade, a construção do sistema brasileiro de combate à corrupção leva a crer que o futuro da Lei Anticorrupção Empresarial não tardará a seguir o da Lei de Improbidade. Multiplicação de ações movidas pelos órgãos de controle, ativismo judicial nas condenações, e pressão midiática por decisões deverão ser pano de fundo também para a aplicação da Lei /13. Também por esse motivo, a instituição de programas de compliance se torna uma necessidade ainda maior. Há a expectativa de que a Lei Anticorrupção venha a ser regulamentada em breve, e o compliance deverá figurar entre os itens principais desse regulamento: exigências básicas, em que medida poderá eximir de sanção as empresas que o realizam, etc. Porém, a ausência de regulamentação não impede que ações sejam movidas contra empresas com base na Lei. Por isso se espera que a percepção do mercado seja a de antecipação: tomar desde já as medidas necessárias para se proteger juridicamente perante a Lei. 3 Além do alto número de ações, 31% dos processos sobre corrupção nas Justiças estaduais (casos de improbidade e crimes contra a administração pública) tiveram condenação dos réus em julgamentos realizados de janeiro a julho deste ano. Ambiente de negócios e compliance A instituição de programas de compliance, dentre outras vantagens, permite à empresa manter relação comercial com outras entidades que mantém também programas dessa natureza. É o que acontece com empresas transnacionais, que possuem restrições para negociar sem esses programas, como forma até mesmo de autoproteção.

4 Além disso, há sem dúvida um acréscimo na valorização da empresa após a instituição de programas de compliance. Cite-se, por exemplo, o reconhecido incremento do valor das ações de companhias de capital aberto após o fortalecimento de programas internos de governança corporativa. Entre 2004 e 2011, as empresas que aparecem no topo das práticas de compliance, de controle e gestão de problemas 20% superior da amostra tiveram aumentos no EBITDA (sigla inglesa para lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização) na casa de 20,3%. No mesmo período, o estrato inferior da lista (20% inferior) registrou crescimento de 7,4% nos negócios. Em faturamento, a pesquisa identificou que o das 20% superior cresceu 16,8%, enquanto o das 20% inferior aumentou apenas 10,6%. (Fonte: Ernst & Young) Negócios público-privados e Licitações Hoje, em tese, já é possível que uma licitação venha a exigir a comprovação de existência de programas de compliance, limitando a participação na disputa ou ao menos como forma de influir na pontuação dos concorrentes. Em que pese não haja previsão expressa na Lei, não seria a primeira vez que a praxe cria limitações em certames basta ver a exigência de certificações ISO e dos chamados selos verdes em licitações. Essa preocupação observância de compliance em empresas que contratam com o Governo foi externada pela Gerência Executiva de Compliance para a América Latina da Serasa Experian: Empresas que participam de licitações devem priorizar programas de Compliance. Quando tratamos de atos de corrupção em licitações, o cenário fica ainda mais árido porque a Lei de Licitações pressupõe a aplicação de sanções administrativas aos agentes da administração pública flagrados praticando atos ilícitos. Dessa forma, os dois lados (empresas e órgãos licitantes) estarão atentos e munidos com suas próprias regras para mitigar riscos e punir severamente a corrupção, valorizando aqueles que agirem de maneira idônea, investindo em ferramentas que deixem os processos viciados da porta para fora. Há ainda uma tendência de exigência cada vez maior de certidões negativas dos principais cadastros de inidoneidade. Lembre-se que empresas e gestores podem ser incluídos em um complexo sistema de cadastros nacionais prejudiciais aos seus negócios: Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas CEIS, Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa CNIA, e Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP, este criado justamente pela Lei Anticorrupção Empresarial. Constar nesses cadastros pode significar um óbice às empresas que mantém ou que desejam manter negócios com a Administração Pública. 4

5 PROFISSIONAIS GRLG Advogados GUILHERME DE SALLES GONÇALVES Especialista em Direito Público pelo IBEJ. Presidente do Instituto Paranaense de Direito Eleitoral - IPRADE. Membro da REDOEDA - Rede Eurolatinoamericana de Direito Administrativo. Diretor Geral da Revista Brasileira de Direito Eleitoral. Período de Legal studies na Fordham University, em Nova Iorque, EUA. EMERSON GABARDO Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UFPR. Professor de Direito Econômico do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCPR. Pós-doutorado em Direito Público Comparado pela Fordham University, em Nova Iorque. Mestre e Doutor em Direito pela UFPR, com estágio de doutoramento na Universidade Clássica de Lisboa. Diretor Executivo do Núcleo de Investigações Constitucionais em Teorias da Justiça, Democracia e Intervenção NINC/UFPR. Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Paraná. IGGOR GOMES ROCHA Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela PUCPR. Período de Legal studies na Fordham University, em Nova Iorque, EUA. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. THIAGO PRIESS VALIATI Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Pesquisador do Núcleo de Investigações Constitucionais em Teorias da Justiça, Democracia e Intervenção NINC/UFPR. 5 MARCELO ORTOLAN Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela UFPR. Pesquisador do DIRPOL - Núcleo de Pesquisa em Direito e Política do Direito da UFPR. Período de Legal studies na Universität Osnabrück, Alemanha. Membro da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Paraná.

6 Os advogados do Setor de Direito Público foram colaboradores da Comissão Especial de análise do Projeto de Lei nº 6826/2010, quando a Câmara dos Deputados ainda debatia com especialistas e com a população a Lei Anticorrupção, em Tais colaborações se encontram publicadas, em parte, no estudo Combate à corrupção nas licitações e contratos públicos: questões centrais do Projeto de Lei nº 6.826/2010, capítulo da obra Direito da Infraestrutura: temas de organização do Estado, serviços públicos e intervenção administrativa (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012), obra coordenada pelos advogados Emerson Gabardo e Guilherme de Salles Gonçalves. Desde então, os advogados da equipe têm sido alguns dos principais interlocutores sobre a aplicação da Lei. Só em 2014, o Escritório participou de diversos eventos para aprofundar o tema. Emerson Gabardo discorreu sobre a nova lei anticorrupção brasileira e a importância do compliance para as empresas, no IX Evento de Iniciação Científica da UniBrasil. Debateu a instituição do compliance no cenário pós-lei Anticorrupção também na UniCuritiba e na PUCPR, em eventos pioneiros no tema. Antes disso, participou de intensos debates sobre a legislação internacional de combate à corrupção na Europa, valendo citar exposição sobre o tema feita na Università Degli Studi di Palermo, Itália. Em evento promovido pelo CIFAL, organismo da ONU, e realizado na Federação das Indústrias do Paraná FIEP (foto acima), advogados do Escritório discutiram com o setor privado aspectos teóricos e práticos da Lei Anticorrupção, e principais vantagens na instituição de compliance nas empresas. Enfim, ciente dos novos desafios impostos pela Lei Anticorrupção Empresarial, cuja concepção no Congresso Nacional teve participação dos advogados do Escritório, a equipe tem de debruçado sobre o tema do compliance e instrumentos correlatos de governança corporativa. Com a intersecção de áreas (criminal, civil, administrativa, empresarial), um adequado trabalho jurídico tem se mostrado essencial: preventivo, na elaboração, orientação e revisão de programas de compliance; e também na defesa de empresas e gestores quando iniciados processos que envolvem a legislação de combate à corrupção. Curitiba, novembro