São Paulo - SP Av. Nove de Julho, º Andar (55 11)

Transcrição

1 São Paulo - SP Av. Nove de Julho, º Andar (55 11)

2 Associação Brasileira de Engenharia Industrial ABEMI Lei Anticorrupção Lei nº , de 01/08/2013 PORTO ADVOGADOS Benedicto Porto Neto 2

3 Legislação e Tratados Internacionais Anticorrupção: contexto Lei Norte-Americana de Práticas Corruptas no Exterior (Foreign Corrupt Practies Act FCPA): editada na esteira das investigações do escândalo Watergate Iniciativas dos EUA para estender a política para outros países Resistências (ex.: França, Reino Unido e Alemanha) Tratados OEA: 1996 Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE: 1997 ONU: 2005 Brasil é signatário dos três tratados Legislações Nacionais Alemanha (1998) França (2000 e 2005) Japão (2005) Reino Unido (2010) Brasil (2013) 3

4 Preocupações nos Tratados Definir sanção por atos ilícitos contra a Administração Pública Nacional e Estrangeira Mudar o foco no combate da corrupção: o controle deixa de se concentrar exclusivamente nos agentes públicos e por meio de instrumentos do Estado, com imposição de sanções exclusivamente aos agentes, para envolver os clientes dos Poderes Públicos Empresas privadas estão em posição privilegiada para exercer a tarefa 4

5 Principais características do Tratado da ONU Responsabilização por atos contra a Administração Pública Nacional e Estrangeira (mais abrangente que o Tratado da OCDE) Aplicação de sanções também às empresas privadas envolvidas em atos ilícitos Adoção de mecanismos de controle e fiscalização de atividades privadas: Auditorias e sistemas de controle contábeis Manutenção e divulgação de registros de atividades Adoção de Código de Conduta Proteção de denunciantes Avaliação das leis nacionais 5

6 Pontos Relevantes da Lei Anticorrupção Brasileira Responsabilização e sanção de pessoa jurídica por ato ilícito praticado contra a Administração Pública estrangeira, inclusive praticado no exterior Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica beneficiada pelo ato: desnecessidade de comprovação de dolo ou culpa Art. 2 o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Mudança de enfoque da Lei: deixa de se preocupar exclusivamente com a pessoa que praticou o ato e sua intenção (dolo), para centrar o controle sobre a pessoa jurídica beneficiada pelo ato 6

7 Responsabilidade Subjetiva X Responsabilidade Objetiva A responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública não é novidade Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) e RDC (Lei nº /11) Dificuldade: necessidade de configuração de dolo na prática do ato (intenção de fraudar a Lei) Jurisprudência do STF: A lei (de improbidade administrativa) alcança o administrador desonesto, não o inábil. Nem sempre é tarefa fácil comprovar o dolo 7

8 Regime de Responsabilidades na Lei Pessoa jurídica: Responsabilidade objetiva Pessoas físicas dos dirigentes ou administradores: Responsabilidade subjetiva (dolo ou culpa) Sociedades controladoras, coligadas, controladas e consorciadas Responsabilidade solidária pelo pagamento de multas e ressarcimento de danos. Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária Na hipótese de fusão e incorporação, responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica: responsabilidade e sanção aos sócios com poderes de administração e administradores em caso de abuso do direito e confusão patrimonial 8

9 Atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoa jurídica Art. 5 o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1 o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; 9

10 Atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoa jurídica (cont.) IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; 10

11 Atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoa jurídica (cont.) f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. 11

12 Natureza dos atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas Atos já vedados pela legislação vigente antes ao advento da Lei Anticorrupção (Código Penal, Lei de Improbidade Administrativa, Lei Geral de Licitações e RDC, Lei do Sistema Financeiro) Lei não define como atos ilícitos condutas que antes fossem permitidas Atos ilícitos praticados com dolo: embora a responsabilidade da pessoa jurídica seja objetiva, ela exige a configuração de conduta dolosa de alguém Não há necessidade de prévia responsabilização da pessoa que praticou o ato (art. 3º, 1º) Possibilidade de discussão sobre ocorrência de ato doloso no procedimento para responsabilização da pessoa jurídica? 12

13 Medidas impostas diretamente pela Administração Pública Responsabilização e sanções administrativas Imposição do dever de ressarcimento do dano, para posterior execução judicial da dívida Sanções: Multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do ano anterior ao da instauração do procedimento administrativo Na impossibilidade de aplicação do critério: de R$ 6 mil a R$ 60 milhões Publicação da decisão condenatória em meio de comunicação da grande circulação na região em que o ato foi praticado e na de atuação da pessoa jurídica, ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional Responsabilização e sanções administrativas X sanções da Lei de Improbidade: imposição por ato da Administração Pública 13

14 Responsabilização judicial Imposição por decisão do Poder Judiciário perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé suspensão ou interdição parcial de suas atividades dissolução compulsória da pessoa jurídica: quando ela foi utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ter sido constituída para ocultar ou dissimular ilícito ou a identidade dos beneficiários dos atos (dolo) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. 14

15 CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS PUNIDAS (CNEP) Finalidade: reunir e dar publicidade às sanções aplicadas dar publicidade aos Acordos de Leniência firmados Exclusão: decurso do prazo estabelecido no ato sancionador cumprimento integral do Acordo de Leniência reparação do dano causado 15

16 Cumulação de sistemas Responsabilização e sanções com fundamento na Lei Anticorrupção não exclui as penalidades da: Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) Lei de Acesso à Informação (Lei nº /2011) Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998, alterada pela Lei /2012) Lei de Conflito de Interesses e Informação privilegiada (Lei /2013) 16

17 Acordo de Leniência na esfera administrativa Acordo de leniência: colaboração com as investigações, desde que: haja identificação dos demais envolvidos na infração, quando houver garanta a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento 17

18 Acordo de Leniência (cont.) Benefícios: Decisão sancionatória não será publicada Redução em até 2/3 da multa Não aplicação da sanção de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público Problemas: Não afasta sanções previstas em outras Leis Não afasta responsabilidade penal das pessoas naturais envolvidas no ato 18

19 Compliance Na aplicação das sanções administrativas, serão levados em conta, entre outros fatores: a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (compliance) Lógica estrutural da Lei: atribuir a pessoa jurídica o encargo de fiscalizar seus diretores, empregados e terceiros com quem mantém relação de qualquer natureza 19

20 Quatro principais inovações da Lei Anticorrupção Responsabilização de pessoa jurídica por ato praticado contra Administração Pública estrangeira Foco do controle sobre a pessoa jurídica beneficiária do ato contra a Administração Pública (responsabilidade objetiva) Imposição do dever de ressarcir dano e de sanções na esfera administrativa Incentivo para que as empresas adotem medidas para autofiscalização e autodenúncia 20

21 Fim São Paulo, SP Av. Nove de Julho, º Andar (55 11)