São Paulo - SP Av. Nove de Julho, º Andar (55 11)

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1 São Paulo - SP Av. Nove de Julho, º Andar (55 11)

2 86º ENIC: 2014 Comissão de Obras Públicas - COP Lei Anticorrupção Lei nº , de 01/08/2013 PORTO ADVOGADOS Benedicto Porto Neto portoneto@porto.adv.br 2

3 Finalidade da Lei Anticorrupção Impor a responsabilização de pessoa jurídica por ato ilícito contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, praticado no país ou no exterior. A responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública não é novidade Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) e RDC (Lei nº /11) 3

4 Problemas na aplicação da legislação vigente até o advento da Lei Anticorrupção Falta de previsão legal para responsabilização e sanção por atos praticados contra a Administração Pública estrangeira Compromisso Internacional do Brasil Lei de Improbidade administrativa: necessidade de configuração de dolo na prática do ato (intenção de fraudar a Lei): Jurisprudência do STF: A lei (de improbidade administrativa) alcança o administrador desonesto, não o inábil. Nem sempre é tarefa fácil comprovar o dolo 4

5 Duas grandes novidades da Lei Anticorrupção Responsabilização e sanção de pessoa jurídica por ato ilícito praticado contra a Administração Pública estrangeira e por ato ilícito praticado no exterior Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica beneficiada pelo ato: desnecessidade de comprovação de dolo ou culpa Art. 2 o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Mudança de enfoque da Lei: deixa de se preocupar exclusivamente com a pessoa que praticou o ato e sua intenção (dolo), para centrar o controle sobre a pessoa jurídica beneficiada pelo ato 5

6 Atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoa jurídica Art. 5 o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1 o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; 6

7 Atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoa jurídica (cont.) IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; 7

8 Atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoa jurídica (cont.) f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. 8

9 Natureza dos atos ilícitos que ensejam responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas Atos já vedados pela legislação vigente antes ao advento da Lei Anticorrupção (Código Penal, Lei de Improbidade Administrativa, Lei Geral de Licitações e RDC, Lei do Sistema Financeiro) Lei não define como atos ilícitos condutas que antes fossem permitidas Atos ilícitos praticados com dolo: embora a responsabilidade da pessoa jurídica seja objetiva, ela exige a configuração de conduta dolosa de alguém Não há necessidade de prévia responsabilização da pessoa que praticou o ato (art. 3º, 1º): desnecessidade de prévio reconhecimento de ato doloso Discussão sobre ocorrência de ato doloso no procedimento para responsabilização da pessoa jurídica 9

10 Conceito de Administração Pública para os fins e efeitos da Lei Administração Pública direta e indireta da União, Estados Distrito Federal e Municípios Órgãos e entidades estatais estrangeiros, inclusive pessoas jurídicas sob seu controle direto ou indireto Representações diplomáticas de países estrangeiros Organizações Públicas Internacionais (ex.: Banco Mundial) Agente público estrangeiro: quem exerce cargo, emprego ou função pública em (a) órgãos ou entidades estatais, (b) em representações diplomáticas de país estrangeiro, (c) em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou (d) em organizações públicas internacionais. 10

11 Pessoas que podem ser responsabilizadas Pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras beneficiadas pelo ato A responsabilidade não depende da responsabilização da pessoa natural responsável pelo ato Não exclui a responsabilidade de dirigentes, administradores ou de outra pessoa natural responsável pelo ato (que serão responsabilizados na medida de suas respectivas culpas) Subsiste a responsabilidade da pessoas jurídica em caso de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária Na hipótese de fusão e incorporação, responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido 11

12 Responsabilidade de controladoras, controladas, coligadas e consorciadas Lei prescreve a responsabilidade solidária de sociedades controladoras, controladas, coligadas e, no âmbito do respectivo contrato, das consorciadas pelo pagamento de multa e reparação integral do dano causado Problemas: Definição de controladora: mais de 50% do capital votante acordo de acionistas controle de fato Definição de coligada Lei das S.A s influência significativa nas decisões políticas da investida presunção de influência significativa quando participação no capital votante for igual ou superior a 20% Código Civil participação de pelo menos 10% no capital da empresa 12

13 Pessoas que podem ser responsabilizadas: desconsideração da personalidade jurídica Personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração 13

14 Medidas impostas diretamente pela Administração Pública Responsabilização e sanções administrativas Imposição do dever de ressarcimento do dano, para posterior execução judicial da dívida Sanções: Multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do ano anterior ao da instauração do procedimento administrativo Na impossibilidade de aplicação do critério: de R$ 6 mil a R$ 60 milhões Publicação da decisão condenatória em meio de comunicação da grande circulação na região em que o ato foi praticado e na de atuação da pessoa jurídica, ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional Responsabilização e sanções administrativas X sanções da Lei de Improbidade: imposição por ato da Administração Pública 14

15 Responsabilização e sanções administrativas (cont.) Responsabilização e sanções administrativas X sanções da Lei de Improbidade: imposição por ato da Administração Pública X condenação judicial Competência para instauração do procedimento e julgamento: maior autoridade do órgão ou ente da Administração, admitida a delegação Competências da CGU: Instaurar e julgar procedimentos por atos contra Administração Pública estrangeira No âmbito da União: competência concorrente para instauração e julgamento de procedimentos: possibilidade de dois procedimentos para o mesmo fim competência para avocar procedimentos administrativos instaurados por outras autoridades, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento Em caso de omissão da autoridade administrativa competente: competência do Ministério Público propor ação judicial para aplicação das sanções administrativas previstas (sanções judiciais 15

16 Responsabilização e sanções judiciais Imposição por decisão do Poder Judiciário perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé suspensão ou interdição parcial de suas atividades dissolução compulsória da pessoa jurídica: quando ela foi utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ter sido constituída para ocultar ou dissimular ilícito ou a identidade dos beneficiários dos atos (dolo) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. Todas as sanções reclamam a configuração de dolo? 16

17 CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS PUNIDAS (CNEP) Finalidade: reunir e dar publicidade às sanções aplicadas dar publicidade aos Acordos de Leniência firmados Exclusão: decurso do prazo estabelecido no ato sancionador cumprimento integral do Acordo de Leniência reparação do dano causado 17

18 Sanções da Lei Anticorrupção e sanções previstas em outras leis Responsabilização e sanções com fundamento na Lei Anticorrupção não exclui as penalidades da: Lei de Defesa da Concorrência - CADE (Lei nº /11) Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93)e RDC (Lei nº /11) Como compatibilizar as sanções? 18

19 Acordo de Leniência na esfera administrativa Acordo de leniência: colaboração com as investigações, desde que: haja identificação dos demais envolvidos na infração, quando houver garanta a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento 19

20 Acordo de Leniência (cont.) Benefícios: Decisão sancionatória não será publicada Redução em até 2/3 da multa Não aplicação da sanção de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público Problemas: Não afasta sanções em outras Leis Não afasta responsabilidade penal das pessoas naturais envolvidas no ato Existência de confissão da prática do ato ilícito 20

21 Compliance Na aplicação das sanções administrativas, serão levados em conta, entre outros fatores: a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (compliance) Lógica estrutural da Lei: atribuir a pessoa jurídica o encargo de fiscalizar seus diretores, empregados e terceiros com quem mantém relação de qualquer natureza O Poder Público passa a assumir sua incapacidade para prevenir ou investigar delitos econômicos mais complexos, delegando essa responsabilidade às instituições privadas. (Belisário dos Santos) 21

22 Compliance (cont.) Conceito: Definição de normas de conduta Funcionamento de órgão de fiscalização (com monitoramento de condutas e realização de auditorias) A realização de treinamento de diretores e empregados Respostas imediatas e firmes contra irregularidades apuradas. Finalidade: mecanismo de incentivo de denúncias Foco principal: formação de caixa 2 Risco Responsabilidade objetiva x Responsabilidade Subjetiva (Teoria do Domínio do Fato) 22

23 Quatro principais inovações da Lei Anticorrupção Responsabilização de pessoa jurídica por ato praticado contra Administração Pública estrangeira Foco do controle sobre a pessoa jurídica beneficiária do ato contra a Administração Pública (responsabilidade objetiva) Ressarcimento do dano e imposição de sanções na esfera administrativa Incentivo para que as empresas adotem medidas para autofiscalização e autodenúncia, com foco na formação de caixa 2 23

24 Fim São Paulo, SP Av. Nove de Julho, º Andar (55 11)