Aula 2 - Teoria Geral do Direito Constitucional Parte 2

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1 Aula 2 - Teoria Geral do Direito Constitucional Parte 2 Continuaremos, hoje, com o exame de outros dois importantes tópicos da chamada teoria geral do Direito Constitucional: eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais e interpretação constitucional. São dois assuntos que têm recebido tratamento distinto das bancas, nos mais diferentes concursos. O primeiro deles eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais tem sido reiteradamente cobrado, e em praticamente cem por cento dos casos os enunciados se limitam a exigir a doutrina do Professor José Afonso da Silva sobre o tema (na verdade, é difícil, nos dias atuais, alguma prova de concurso em que não apareça alguma destas expressões: eficácia plena, eficácia contida, eficácia limitada, aplicabilidade reduzida das normas programáticas!). Já o segundo assunto interpretação constitucional - não é tão cobrado em prova assim, mas quando o é, o acerto da questão faz uma grande diferença. Por quê? Ah, porque estudar esse assunto não é fácil, a maioria dos candidatos simplesmente pula o capítulo dos livros que dele trata! E há razões para isso: as questões que aparecem em prova cobrando esse assunto, em sua grande maioria, exigem o conhecimento dos conceitos concebidos pelo Professor português J. J. Canotilho, um dos mais respeitados constitucionalistas do mundo e que, portanto, não elabora os seus conceitos, nem define o seu linguajar pensando nos pobres candidatos brasileiros! Moral da história: quem acerta uma (complexa) questão sobre interpretação constitucional numa prova certamente passa à frente de milhares, dezenas de milhares de outros candidatos! Bem, passemos ao estudo desses desafiantes temas... I) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO AO GRAU DE EFICÁCIA E APLICABILIDADE 1) Noção Para iniciarmos o estudo desse assunto, temos que partir de uma máxima, segundo a qual não existe letra morta no texto de uma Constituição. Em outras palavras, significa dizer que não há normas constitucionais desprovidas de eficácia jurídica. Todas elas, independentemente de sua natureza, possuem eficácia jurídica. O que se admite é a existência de uma variação no grau dessa eficácia. Ou seja, todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, mas nem todas elas possuem o mesmo grau de eficácia. Há, portanto, variação no grau de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Com a promulgação da Constituição, algumas normas constitucionais estão, desde já, aptas para produzirem sua plena eficácia (ou seja, têm um alto grau de aplicabilidade); entretanto, há outras em que a plenitude de sua eficácia ficará para um momento futuro, quando regulamentadas pelo legislador ordinário (têm elas, portanto, aplicabilidade diferida) e assim por diante. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 1

2 Temos, então, que partir desta ideia: todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica; o que há, na verdade, é uma variação no grau dessa eficácia. Não iremos, portanto, neste nosso estudo, dividir as normas constitucionais entre normas eficazes e normas ineficazes, entre normas providas de aplicabilidade e normas desprovidas de aplicabilidade. Não, não. Iremos, sim, identificar os diferentes graus de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais mas, SEMPRE, levando em conta que todas elas possuem eficácia jurídica! Um detalhe importante. É comum, ao repassarmos essa noção aos nossos alunos, ouvirmos questionamentos do tipo: mas, professor, e o preâmbulo constitucional, não é desprovido de eficácia jurídica?; e as normas integrantes do ADCT, depois de esgotada sua eficácia jurídica, não constituem letra morta na Constituição? Muita calma nessa hora... Sobre o preâmbulo constitucional, o que temos, na verdade, é que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo não integra o Direito Constitucional. Está ele fora da Constituição propriamente dita, portanto. Para o STF, o preâmbulo encontra-se no âmbito da política, constituindo manifestação de índole filosófica, sociológica e(ou) ideológica do legislador constituinte. Ora, se o preâmbulo não integra o Direito Constitucional, se não é norma constitucional em sentido jurídico, é certo que ele não dispõe da eficácia jurídica própria das normas constitucionais (afinal, repita-se, não é ele norma constitucional). Sobre o preâmbulo, portanto, é importante você saber que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal: (a) não se trata de norma constitucional; (b) situa-se no âmbito da política, constituindo manifestação de cunho filosófico, sociológico e(ou) ideológico; (c) não possui a mesma força normativa das demais normas constitucionais; (d) não serve de parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis; (e) não impõe limite ao poder constituinte derivado ao emendar a Constituição; e (f) não é de observância obrigatória pelo Estado-membro na elaboração de sua Constituição (o Estado não precisa nem mesmo criar preâmbulo na Constituição Estadual). Nesta hora você pode estar pensando: Será que isso cai em concurso?. Cai sim, veja, por exemplo, estes enunciados do Cespe cobrados na prova da OAB de 2009: Por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da CF, o preâmbulo constitucional impõe limitações de ordem material ao poder reformador do Congresso Nacional, podendo servir de paradigma para a declaração de inconstitucionalidade. A doutrina constitucional majoritária e a jurisprudência do STF consideram que o preâmbulo constitucional não tem força cogente, não valendo, pois, como norma jurídica. Nesse sentido, seus princípios não prevalecem diante de eventual conflito com o texto expresso da CF. Bom, com o que mencionamos você não teve dúvidas, certo? Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 2

3 O preâmbulo não é norma jurídica, não impõe limites à alteração constitucional e não serve de paradigma para a declaração de inconstitucionalidade (ou seja, uma lei não poderá nunca ser declarada inconstitucional por desrespeitar o preâmbulo). Assim, a primeira questão está errada. A segunda está correta, de acordo com o que já explicamos. Meu caro, aproveite o máximo o que falamos aqui neste curso! Nosso propósito é tentar deixá-lo o mais antenado possível com o que vem sendo cobrado em concursos, da forma que vem sendo cobrado em concursos! Mas chega de preâmbulo! Vejamos alguns detalhes a respeito do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Trata-se das normas integrantes daquela parte final da Constituição, situadas logo após a parte permanente. No tocante às normas integrantes do ADCT, não é certo afirmar que elas não têm eficácia jurídica própria das demais normas constitucionais. São elas normas formalmente constitucionais como quaisquer outras, dispondo da mesma dignidade, hierarquia e eficácia jurídica (tanto é verdade que, assim como as demais normas constitucionais, só podem ser modificadas por emenda constitucional, na forma do art. 60 da Constituição). O que acontece é que as normas do ADCT, como a própria denominação indica, são transitórias, isto é, são elaboradas para produzirem eficácia jurídica durante período transitório, até que ocorra a situação nelas prevista. Uma vez ocorrida a situação nelas prevista, esgota-se, daí por diante, a sua eficácia jurídica. Portanto, normas integrantes do ADCT dispõem de eficácia jurídica sim, só que por período transitório, na forma e nos limites nelas previstos. Ademais, mesmo depois de ocorrida a situação nelas prevista, continuam presentes no texto constitucional, como registro histórico, bem como para continuar a regular as situações jurídicas ocorridas/constituídas naquele período nela fixado/disciplinado. Veja a importância desses assuntos! Aquela mesma prova, da OAB de 2009, cobrou também o conhecimento sobre o ADCT. Observe estes enunciados: Considerando-se que o conteúdo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é de direito intertemporal, não é possível afirmar que suas normas ostentam o mesmo grau de eficácia e de autoridade jurídica em relação aos preceitos constantes do texto constitucional. As disposições constitucionais transitórias são normas aplicáveis a situações certas e passageiras; complementares, portanto, à obra do poder constituinte originário e, situando-se fora da CF, não podem ser consideradas parte integrante desta. Agora veja este enunciado do concurso de Auditor Fiscal da Receita Federal, realizado pela Esaf em 2001: As normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988 não se definem como normas formalmente constitucionais. Objetivamente: ressalvada a sua natureza transitória, o ADCT é norma constitucional como qualquer outra, dispondo da mesma eficácia e autoridade Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 3

4 jurídica, integrando a Constituição normalmente; logo, estão errados todos os três enunciados acima. Feitas essas considerações iniciais, passemos ao estudo da classificação das normas constitucionais quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade. Neste curso on-line, veremos as classificações elaboradas pelos professores José Afonso da Silva e Maria Helena Diniz, por serem as cobradas em concursos, pelas diferentes bancas examinadoras (principalmente a primeira classificação, que se transformou em padrão no Direito brasileiro). 2) CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA Conforme dito acima, dentre as várias classificações das normas constitucionais quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade elaboradas pelos autores pátrios, aquela elaborada pelo Professor José Afonso da Silva se tornou padrão no Direito brasileiro e, evidentemente, de conhecimento obrigatório por todo candidato a concurso público! O Professor José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três diferentes grupos, a saber: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; e c) normas de eficácia limitada. 2.1) Normas de eficácia plena Normas de eficácia plena são aquelas que já estão aptas para produzirem os seus efeitos integrais desde a entrada em vigor da Constituição, independentemente de regulamentação por lei. Veja que, no tocante às normas de eficácia plena, o próprio legislador constituinte, ao elaborar a Constituição, já quis conferir tratamento completo à matéria, deixando o texto constitucional pronto para incidir, direta e imediatamente, sem necessidade de regulamentação e(ou) complementação por parte do legislador infraconstitucional. Ou, melhor dizendo: ele, legislador constituinte, já confere à norma de eficácia plena um tratamento completo e suficiente para a imediata e direta produção de seus integrais efeitos. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples entrada em vigor da Constituição), direta (porque incidem diretamente, sem depender de nenhuma norma regulamentadora intermediária para a produção de efeitos) e integral (porque já produzem, desde logo, seus integrais efeitos). Cuidado! Vá memorizando, desde já, essa tríade que caracteriza a aplicabilidade das normas constitucionais de eficácia plena - imediata, direta e integral a fim de evitar confusão com as outras classificações, apontadas a seguir. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 4

5 2.2) Normas de eficácia contida Normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para produzirem efeitos, direta e imediatamente, com a simples entrada em vigor da Constituição, mas que podem ser restringidas posteriormente. Veja: o direito nelas previsto é direta e imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas esse exercício poderá ser restringido no futuro. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição), direta (porque incidem diretamente, sem depender de nenhuma norma regulamentadora intermediária para a produção de efeitos), mas não-integral (porque sujeitas à imposição de posteriores restrições). Você deve ter observado que duas das características que marcam as normas de eficácia plena estão, também, presentes nas normas de eficácia contida: aplicabilidade imediata e direta. Certo? Pois bem, é que as normas de eficácia contida, assim como as de eficácia plena, produzem efeitos imediata (imediatamente, com a entrada em vigor da Constituição) e diretamente (sem necessidade de regulamentação infraconstitucional). Nesses aspectos, as normas de eficácia contida se assemelham às normas de eficácia plena. O que as diferenciam é que, enquanto as de eficácia plena produzem os seus integrais efeitos, as de eficácia contida não; estas últimas têm aplicabilidade não integral, porque podem posteriormente ter o seu alcance restringido. Em síntese: tanto as normas de eficácia plena quanto as normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta e imediata; a distinção entre elas é que as de eficácia plena têm aplicabilidade integral, enquanto as de eficácia contida têm aplicabilidade não integral, porque sujeitas a posteriores restrições. E como poderão ser estabelecidas essas restrições às normas de eficácia contida? Bem, José Afonso da Silva nos ensina que as restrições às normas de eficácia contida poderão ser impostas: a) por lei (exemplo: art. 5º, XIII, da CF/88, que prevê as restrições ao exercício de trabalho, ofício ou profissão, que poderão ser impostas pela lei que estabelecer as qualificações profissionais); b) por outras normas constitucionais (exemplo: art. 139 da CF/88, que impõe restrições ao exercício de certos direitos fundamentais, durante o período de estado de sítio); c) por conceitos ético-jurídicos geralmente aceitos (exemplo: art. 5º, XXV, da CF/88, em que o conceito de iminente perigo público autoriza a autoridade competente a impor uma restrição ao direito de propriedade, requisitando administrativamente a propriedade particular). Para que você nunca mais tenha dúvida, vamos examinar, em detalhes, o funcionamento de uma norma constitucional de eficácia contida, desde a promulgação da Constituição. Para isso, um ótimo exemplo de norma de eficácia contida é o inciso XIII do art. 5º: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 5

6 Veja que essa norma assegura a todos, desde a entrada em vigor da Constituição, o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Entretanto, a própria Constituição já deixa margem para que, posteriormente, a lei possa restringir o exercício desse direito, por meio da exigência de qualificações profissionais para o exercício de determinadas profissões. Essa norma deve, portanto, ser interpretada da seguinte maneira: a) enquanto não estabelecidas em lei as qualificações profissionais necessárias para o exercício de determinada profissão, o seu exercício será amplo, vale dizer, qualquer pessoa poderá exercê-la (isto é, direta e imediatamente, com fundamento exclusivamente no texto constitucional); b) em um momento seguinte, quando a lei vier a estabelecer as qualificações profissionais necessárias para o exercício dessa profissão, só poderão exercê-la aqueles que atenderem a essas qualificações previstas em lei. Atenção! É nesse último ponto (letra b, acima) que reside o segredo acerca do entendimento do que é uma norma de eficácia contida! Veja que o exercício do direito previsto numa norma de eficácia contida não depende de regulamentação por lei (afinal, ela é dotada de aplicabilidade direta e imediata); ao contrário, desde a entrada em vigor da Constituição, o direito previsto numa norma de eficácia contida já pode ser exercido, independentemente de qualquer regulamentação; a regulamentação por lei, se posteriormente ocorrer, não será para tornar exercitável o direito, mas sim para impor restrições ao seu exercício; em outras palavras: uma norma de eficácia contida não exige regulamentação para tornar exercitável o direito nela previsto, mas admite regulamentação para vir restringir o exercício desse direito. É isso! Se você entendeu bem esse parágrafo anterior, nunca mais errará numa prova questão envolvendo o funcionamento de uma norma de eficácia contida! Pode acreditar ) Normas de eficácia limitada Normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas esse direito não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador infraconstitucional. Enquanto não expedida a exigida regulamentação, o exercício do direito permanece impedido. Nesse tipo de norma constitucional, o legislador constituinte não quis conferir tratamento completo à matéria, suficiente para a produção dos seus efeitos integrais; preferiu o legislador constituinte deixar essa tarefa ao legislador infraconstitucional, que deverá fixar os parâmetros para o exercício e aplicabilidade do direito previsto na Constituição. Por isso, as normas de eficácia limitada são dotadas de aplicabilidade mediata (têm a sua eficácia diferida para o futuro, pois só produzirão seus efeitos essenciais posteriormente, depois da regulamentação por lei), indireta (não incidem diretamente, pois o exercício do direito constitucional dependerá da Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 6

7 expedição de norma regulamentadora intermediária pelo legislador infraconstitucional) e reduzida (com a promulgação da Constituição, sua eficácia é bastante restrita, conforme estudaremos em subitem adiante). As normas de eficácia limitada são, ainda, subdivididas pelo Professor José Afonso da Silva em dois grupos distintos: a) as definidoras de princípio institutivo ou organizativo; b) as definidoras de princípio programático. As normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo são aquelas em que a Constituição estabelece regras para a futura criação, estruturação e organização de órgãos, entidades ou institutos, mediante lei. São exemplos: a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (art. 33); a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios (art. 88); a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 2º); a lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho (art. 113). Essas normas de eficácia limitada definidoras de princípio institutivo ou organizativo podem ser de natureza impositiva ou facultativa. São impositivas aquelas que estabelecem uma obrigação de legislar, vinculando o legislador infraconstitucional. Exemplos: a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios (art. 88); a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 2º). São facultativas aquelas que estabelecem uma mera faculdade ao legislador, deixando a este uma margem de discricionariedade. Exemplo: Lei complementar poderá autorizar os Estados... (art. 22, parágrafo único); A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público... (art. 37, 8º). As normas constitucionais definidoras de princípios programáticos são aquelas em que a Constituição estabelece os princípios e diretrizes a serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. Esse grupo é composto pelas chamadas normas programáticas (que, conforme vimos na aula pretérita, caracterizam uma Constituição como dirigente ou programática!). Exemplos: o art. 3º; o parágrafo único do art. 4º; o art. 7º, XX; o art. 7º, XXVII; o art. 173, 4º; o art. 216, 3º. Veja que, embora essas terminologias - definidoras de princípio institutivo ou organizativo e definidoras de princípio programático - não sejam amigáveis, na prova é fácil distinguir um grupo do outro. Isso porque, como são apenas dois grupos, se a norma de eficácia limitada não está ligada à criação, Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 7

8 estruturação e organização de órgãos ou entidades, certamente ela é uma norma definidora de princípio programático (norma programática). Um aspecto importante, que tem confundido muitos candidatos na hora da prova: a regulamentação infraconstitucional de uma norma constitucional de eficácia limitada não lhe retira essa natureza, ou seja, mesmo depois de regulamentada, você deve continuar classificando-a como norma de eficácia limitada. Veja este exemplo: o inciso XXXII do art. 5º - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor constitui típica norma de eficácia limitada, definidora de princípio programático. Certo? Pois bem, sabemos que tal norma constitucional já foi regulamentada por lei desde 1990, com a publicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.079/1990). Indagamos a você: e se for perguntado numa prova, hoje, qual é a classificação a ser dada a esse dispositivo constitucional? Resposta: o inciso XXXII do art. 5º é norma de eficácia limitada (isto é, a regulamentação por lei não altera a natureza da norma constitucional). Dissemos que esse aspecto tem confundido candidatos na hora da prova porque, alguns deles, acabam pensando desta forma: ah, como esse dispositivo já foi regulamentado por lei, com a publicação do Código de Defesa do Consumidor, passou ele a ser norma constitucional de eficácia plena. Esse raciocínio está errado. A regulamentação por lei não altera a classificação da norma constitucional. Com a regulamentação, é certo que o direito previsto na norma constitucional de eficácia limitada passa a ser exercitável, mas esse fato não muda a sua natureza. Tanto é verdade que, no exemplo dado, o inciso XXXII do art. 5º da Constituição só veio a produzir os seus integrais efeitos em Portanto, sua aplicabilidade foi, sim, mediata, diferida (só dois anos depois da promulgação da Constituição) e indireta (exigiu para a produção dos seus efeitos a regulamentação por lei, isto é, a edição do Código de Defesa do Consumidor) ) Eficácia (reduzida) das normas programáticas Conforme vimos, as normas programáticas são espécie do gênero normas constitucionais de eficácia limitada. Portanto, as normas programáticas têm aplicabilidade mediata, indireta e reduzida isto é, não produzem elas os seus integrais efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição; elas só produzirão os seus integrais efeitos depois de regulamentadas por lei. Em virtude dessa característica só produzirem os seus integrais efeitos depois de regulamentadas por lei -, defenderam alguns que as normas programáticas, enquanto não regulamentadas por lei, seriam desprovidas de eficácia jurídica. Afinal, se o direito nelas previsto não pode ser exercido enquanto não regulamentado por lei, que eficácia teriam essas normas enquanto não regulamentadas? Embora possa nos parecer simpática num primeiro olhar, o fato é que essa visão de que as normas programáticas são desprovidas de eficácia jurídica enquanto não regulamentadas por lei está hoje completamente suplantada. Prevalece, hoje, a doutrina de que as normas programáticas são dotadas de Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 8

9 eficácia jurídica desde a promulgação da Constituição (lembre-se: não existe letra morta na Constituição!), muito embora essa aplicabilidade seja reduzida. E o que seria, afinal, essa tal aplicabilidade reduzida? Significa dizer que, embora as normas programáticas não produzam os seus integrais efeitos direta e imediatamente, é certo que, desde a entrada em vigor da Constituição, elas já têm a seguinte aplicabilidade: a) revogam a legislação pretérita em sentido contrário; b) proíbem a edição de legislação futura em sentido contrário; c) servem de parâmetro para a interpretação do texto constitucional. Vamos pegar como exemplo o inciso VII do art. 37 da Constituição Federal, norma de eficácia limitada que assim dispõe: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Como se trata de norma constitucional de eficácia limitada (nada de eficácia contida, heim, cuidado!), com a entrada em vigor da Constituição ela não permitiu o exercício desse direito, em face da necessidade de regulamentação infraconstitucional. Entretanto, desde logo, com a simples entrada em vigora da Constituição, tal dispositivo constitucional já revogou todas as leis pretéritas que proibiam o direito de greve ao servidor público. Ademais, ela passou a impedir que fosse editada, entre nós, qualquer lei futura proibindo o direito de greve ao servidor (por óbvio, seria flagrantemente inconstitucional a publicação de uma lei, hoje, proibindo o direito de greve ao servidor!). Por fim, ela é parâmetro para a interpretação do texto constitucional (isto é, desde a promulgação da Constituição, ela já indicava que o nosso ordenamento constitucional permite o direito de greve ao servidor). Cuidado! Veja que as normas programáticas, desde a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação, já são parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis, seja para a revogação das normas pretéritas em sentido contrário, seja para a declaração da inconstitucionalidade das leis futuras que contrariem os programas naquelas estabelecidos. Valorize isso, é muito importante: desde a entrada em vigor da Constituição, as normas programáticas podem ser parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis (reconhecimento da revogação das normas pretéritas ou declaração da inconstitucionalidade das normas futuras). Com esse conhecimento, você acertaria, por exemplo, a questão que a Esaf elaborou para a prova de Procurador da Fazenda Nacional (2006). Veja o enunciado: Uma norma constitucional programática pode servir de paradigma para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade. A assertiva está correta, de acordo com o que acabamos de aprender. Para finalizar o estudo dessa classificação elaborada por José Afonso da Silva (tão presente em concursos), vamos resolver duas questões elaboradas pela FCC no ano de Primeiramente, leia o enunciado abaixo (cargo de Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias - 9

10 analista judiciário do TRT 8ª Região) e responda se ele se refere às normas de eficácia plena, contida ou limitada: As normas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados, são classificadas de eficácia... O enunciado apresenta o conceito de normas de eficácia contida: norma suficientemente regulamentada pelo legislador constituinte, mas passível de restrição. Agora vejamos outro enunciado da FCC, também de 2010 (cargo de analista judiciário do TRT 22ª Região). Responda se está certo ou errado: No tocante à aplicabilidade, as normas constitucionais que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas que se limitam a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado, são classificadas como programáticas. A assertiva está certa, pois caracteriza corretamente as normas programáticas (de eficácia limitada). 2) CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ A classificação elaborada pela Professora Maria Helena Diniz está muito próxima à classificação de José Afonso da Silva, possuindo, apenas, algumas dessemelhanças e você tem que dar atenção justamente a essas pequenas diferenças! A Professora Maria Helena Diniz divide as normas constitucionais em quatro grupos: a) normas com eficácia absoluta; b) normas com eficácia plena; c) normas com eficácia relativa restringível; d) normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa. Normas de eficácia absoluta são normas constitucionais intangíveis, que não poderão ser contrariadas nem mesmo por meio de emenda constitucional. É o caso das cláusulas pétreas, previstas no art. 60, 4º, da Constituição Federal. Normas de eficácia plena são aquelas plenamente eficazes desde a entrada em vigor da Constituição, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a produção imediata dos efeitos previstos. Diferem das normas de eficácia absoluta porque, ao contrário destas, poderão ser atingidas por emenda constitucional. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

11 Normas com eficácia relativa restringível correspondem em sua descrição às que o professor José Afonso da Silva denomina normas de eficácia contida. Têm aplicabilidade imediata, mas sua eficácia pode ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer. Normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa não têm aplicação imediata, por dependerem de norma posterior que lhes desenvolva a eficácia, para então permitir o exercício do direito ou benefício nelas consagrado. Correspondem às normas de eficácia limitada, na terminologia adotada pelo Professor José Afonso da Silva. Como você pode observar, nos três últimos grupos acima, a classificação de Maria Helena Diniz assemelha-se à classificação de José Afonso da Silva, havendo, apenas, mudança da terminologia. A novidade trazida por Maria Helena Diniz está no primeiro grupo, que ela chamou de normas de eficácia absoluta (que não podem ser afastadas nem mesmo por emenda constitucional), aspecto não abordado por José Afonso da Silva. Pronto! Você já está apto para acertar na prova questões e mais questões sobre esse assunto! É certo que existem classificações elaboradas por outros autores brasileiros, mas acredite em nós elas não são cobradas em concursos... Passemos, então, ao estudo do assunto mais espinhoso desta aula, indo até Portugal, trocar algumas ideias com J. J. Canotilho sobre interpretação constitucional! II) INTEPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Interpretar a Constituição nada mais é do que buscar compreender o conteúdo semântico dos enunciados que formam o texto constitucional. É tarefa de todos os aplicadores do Direito, nos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e nas diferentes esferas (federal, estadual, distrital e municipal). Interpretar a Constituição não é, em tudo, diferente de interpretar as leis em geral. Desse modo, na interpretação constitucional também são aplicáveis os tradicionais métodos de interpretação das demais normas jurídicas (gramatical, teleológico, sistemático, histórico etc.). Entretanto, em virtude da natureza especial das normas constitucionais, existem alguns princípios e métodos que norteiam, especificamente, a interpretação das Constituições e são estes, portanto, que estudaremos neste tópico. Modernamente, a tese in claris cessat interpretatio (segundo a qual era desnecessária a interpretação se o conteúdo do dispositivo a ser aplicado fosse demasiadamente evidente) não tem mais aceitação. Ao contrário, a ideia, hoje, é de que em todos os casos de aplicação de norma jurídica há espaço para a interpretação. É o que ensina Canotilho, com estas palavras: toda a norma é significativa, mas o significado não constitui um dado prévio; é, sim, o resultado da tarefa interpretativa. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

12 1) Correntes interpretativistas e não interpretativistas As correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao interpretarem a Constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na Constituição, ou, pelo menos, nela claramente implícitos. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite -, aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador. Enfim, para os interpretativistas, o controle judicial dos atos legislativos tem dois limites claros: o da própria Constituição escrita e o da vontade do poder político democrático. As correntes não interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos princípios da liberdade e da justiça contra atos da responsabilidade do Legislativo em desconformidade com o projeto da Constituição. Deve-se, portanto, apelar-se para os valores substantivos justiça, igualdade, liberdade e não apenas e prevalentemente para o princípio democrático, a fim de permitir aos juízes uma competência interpretativa. Esse não é um assunto muito freqüente em concursos, embora o Cespe já o tenha cobrado em algumas provas. Vejamos, por exemplo, uma questão da prova de Procurador da prefeitura de Natal (2008): No âmbito da doutrina que estuda a interpretação constitucional, é possível identificar duas correntes de pensamento: os interpretativistas e os não-interpretativistas. A diferença entre elas, em linhas gerais, é que os interpretativistas defendem um ativismo judicial na interpretação da Constituição, admitindo a possibilidade de os juízes irem além do texto da lei, invocando valores como justiça, igualdade e liberdade na criação judicial do direito, o que é repelido pelos não-interpretativistas. A assertiva inverteu os conceitos, pois é a corrente não-interpretativista que admite a possibilidade de o juiz ir além do texto da lei, invocando princípios como os da justiça, da igualdade e da liberdade. Assim, está incorreta. 2) Sociedade aberta dos intérpretes Ao desenvolver essa teoria, Peter Häberle propõe uma democratização da hermenêutica constitucional. Afinal, se a Constituição determina o comportamento de toda sociedade, não é justo (nem democrático) que apenas alguns tenham o direito de interpretá-la. Nesse sentido, a função de interpretar a Constituição não poderia estar restrita aos seus intérpretes formais (os juízes) e nem a determinados procedimentos formalizados. Daí a noção de sociedade aberta dos intérpretes. É como se a atividade de interpretação devesse apresentar contornos mais democráticos e estar aberta a toda comunidade, sendo função não só dos órgãos estatais, mas dos cidadãos em geral, associações, organizações políticas etc. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

13 A teoria da sociedade aberta dos intérpretes já apresenta alguns reflexos na nossa ordem jurídica. É o caso, por exemplo, das ações do controle de constitucionalidade, que passaram a prever a participação do chamado amicus curiae. O instituto do amicus curiae permite que entidades ou órgãos se manifestem em determinados julgamentos do Supremo Tribunal Federal, a fim de que sua participação possa contribuir com a qualidade da decisão do Tribunal sobre determinado assunto, notadamente quando se tratar de tema técnico, complexo ou altamente controverso. Assim, confere-se maior legitimidade às decisões judiciais por meio desse mecanismo de participação democrática e pluralista (o instituto amicus curiae será detalhadamente estudado adiante, na aula sobre controle de constitucionalidade das leis). Vejamos como o Cespe cobrou essa teoria de Peter Häberle naquela já mencionada prova de Procurador do município de Natal: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, defendida por Peter Häberle, propõe que a interpretação constitucional seja tarefa desenvolvida por todos aqueles que vivem a norma, devendo ser inseridos no processo de interpretação constitucional todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais. A questão está correta, de acordo com o que explicamos. 3) Constituição aberta Além do conceito de Sociedade aberta dos intérpretes (estudado no item precedente), você pode encontrar na sua prova o conceito de Constituição aberta. É importante não confundi-los. Vimos que os adeptos da teoria de Sociedade aberta dos intérpretes defendem que a interpretação da Constituição não poderia estar restrita aos seus intérpretes formais, sendo função de toda a comunidade política. Outra coisa é o conceito de Constituição aberta. Canotilho ensina que dizer que a Constituição é um sistema aberto significa afirmar que suas normas estão aptas a captar as mudanças da realidade e estão abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça. O que se observa é que se a Constituição não estiver aberta para captar a evolução da sociedade, ela pode ficar completamente desconectada da realidade, fora de seu tempo. Nessa hipótese, a Constituição acabaria perdendo parte de sua força normativa, ou seja, passaria a influir cada vez menos na realidade. O Cespe andou cobrando esse conceito neste ano de 2011 (prova de Advogado dos Correios): Segundo os doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitandose o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

14 A assertiva está correta. A idéia de uma Constituição aberta está relacionada com a necessidade de que ela possa se adaptar às mudanças da realidade, de forma a preservar sua força normativa. 4) Princípios de Interpretação Conforme dissemos, a doutrina identifica a existência de determinados princípios específicos de interpretação constitucional. Mais uma vez, adotamos como referência a doutrina do constitucionalista lusitano J. J. Gomes Canotilho, para quem os seguintes princípios merecem nota: princípio da unidade da Constituição, princípio do efeito integrador, princípio da máxima efetividade, princípio da justeza, princípio da concordância prática e princípio da força normativa da Constituição. E já lhe avisamos: nesse assunto interpretação constitucional -, infelizmente não há espaço para nós, professores, inventarmos muito, simplificando os conceitos dos princípios e métodos de interpretação. Por que não? Simplesmente porque quando eles são cobrados em provas, a banca se limita a repetir a literalidade dos conceitos elaborados pelo Professor J. J. Gomes Canotilho. Logo, se inventássemos muito em termos de simplificação desses conceitos, em vez de ajudar, provavelmente estaríamos atrapalhando afinal, se tais conceitos são cobrados em sua literalidade pelas bancas, melhor você já ir se acostumando com eles desde já, não é mesmo?! 4.1) Princípio da unidade da Constituição Segundo este princípio, o texto de uma Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas e, sobretudo, entre os princípios constitucionalmente estabelecidos. O princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua unidade, globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Enfim, o intérprete, os juízes e as demais autoridades encarregadas de aplicar os comandos constitucionais devem considerar a Constituição na sua globalidade, procurando harmonizar suas aparentes contradições. Deverão sempre tratar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios, compreendendo-os, na medida do possível, como se fossem obra de um só autor, expressão de uma unidade harmônica e sem contradições. Como decorrência do princípio da unidade da Constituição, temos que: a) todas as normas contidas numa Constituição formal têm igual dignidade; logo, não há hierarquia, relação de subordinação entre os dispositivos da Lei Maior; todas as normas constitucionais inclusive aquelas integrantes do ADCT têm a mesma dignidade, força normativa e hierarquia; Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

15 b) não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais; devido à ausência de hierarquia entre os diferentes dispositivos constitucionais originários, não se pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária em face de outra, ainda que uma delas constitua cláusula pétrea (cuidado: essas afirmações só são válidas para normas constitucionais originárias, isto é, elaboradas pelo poder constituinte originário; elas não valem para as normas constitucionais derivadas, resultantes de emenda, que poderão ser declaradas inconstitucionais, por violação à cláusula pétrea); c) não existem antinomias (incompatibilidades) normativas verdadeiras entre os dispositivos constitucionais; o texto constitucional deverá ser lido e interpretado de modo harmônico e com ponderação de seus princípios, eliminando-se com isso eventuais antinomias aparentes (ou seja: quando, no seu estudo, você verifica que certo artigo da Constituição está conflitando com outro artigo da mesma Lei Maior, lamento, meu caro, mas você é que não está sabendo interpretar corretamente o texto constitucional!). 4.2) Princípio do efeito integrador Corolário do princípio da unidade da Constituição, o princípio integrador significa que, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. 4.3) Princípio da máxima efetividade O princípio da máxima efetividade (ou princípio da eficiência, ou princípio da interpretação efetiva) reza que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior eficácia, mais ampla efetividade social. Embora sua origem esteja ligada à eficácia das normas programáticas, é hoje princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, sendo, sobretudo, invocado no âmbito dos direitos fundamentais (em caso de dúvida, deve-se preferir a interpretação que lhes reconheça maior eficácia). 4.4) Princípio da justeza O princípio da justeza (ou da conformidade funcional) estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte. Assim, a aplicação das normas constitucionais proposta pelo intérprete não pode implicar alteração na estrutura de repartição de poderes e exercício das competências constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte originário. Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

16 4.5) Princípio da harmonização Este princípio é decorrência lógica do princípio da unidade da Constituição, exigindo que os bens jurídicos constitucionalmente protegidos possam coexistir harmoniosamente, sem predomínio, em abstrato, de uns sobre outros. O princípio da harmonização (ou da concordância prática) impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos quando se verifique conflito ou concorrência entre eles de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Fundamenta-se na ideia de igualdade de valor dos bens constitucionais (ausência de hierarquia entre dispositivos constitucionais) que, no caso de conflito ou concorrência, proíbe, como solução, a aniquilação de uns pela aplicação de outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses dispositivos. Pois bem, a uma hora dessas você já deve estar se perguntando como esses assuntos são cobrados em provas, não é? Bem, vejamos dois enunciados da prova para o cargo de Advogado da Codesp-SP, realizada pela FGV em 2010: De acordo com o princípio da concordância prática, nas situações de concorrência entre bens que são constitucionalmente protegidos, adota-se a solução que otimize a realização de todos eles, sem acarretar a negação de nenhum." É isso mesmo. Segundo o princípio da harmonização (ou da concordância prática), caso o intérprete se depare com conflito de bens jurídicos constitucionalmente protegidos, ele deve priorizar aquele sentido que os harmonize e os combine de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Logo, correta a assertiva. "Infere-se do princípio da correção funcional que os intérpretes e os aplicadores da Constituição não podem chegar a resultados que maculem o sistema organizatório-funcional nela estabelecido, a exemplo da separação de poderes." De fato, o princípio da correção ou conformidade funcional estabelece que o intérprete não deve chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte, especialmente no que diz respeito à separação dos poderes. Logo, correta a assertiva. Bem, parece-nos que deu para você perceber que conhecendo, em linhas gerais, os conceitos relacionados com cada um dos princípios você resolve as questões desse assunto. Vistos os princípios e conceitos concebidos por Canotilho, passaremos, a seguir, ao exame de outros postulados, também de suma importância para a interpretação constitucional. 4.6) Princípio da força normativa da Constituição Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

17 Concebido por Konrad Hesse, esse princípio impõe que, na interpretação constitucional, seja dada prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), possam contribuir para uma eficácia ótima da Lei Fundamental. Segundo esse postulado, o intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição. Enfim, o intérprete não deve negar eficácia ao texto constitucional, mas sim lhe conferir a máxima aplicabilidade. 4.7) Interpretação conforme a Constituição O princípio da interpretação conforme a Constituição impõe que, no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas (que admitem mais de uma interpretação), dê-se preferência à interpretação que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo da Constituição. Na verdade, trata-se de princípio que tem por fim, especialmente, evitar a declaração da inconstitucionalidade da norma e a sua consequente retirada do ordenamento jurídico em razão de interpretação (imprópria) que lhe esteja sendo dada. Desse modo, se uma norma estiver recebendo diferentes interpretações pelos aplicadores do Direito, e pelo menos uma dessas interpretações assegurar a sua compatibilidade com a Constituição, não deverá ser declarada a inconstitucionalidade de tal norma; nesse caso, deverá ser preservada a validade da norma, fixando-se uma interpretação (válida, que a compatibilize com a Constituição) a lhe ser dada (afastando-se as demais interpretações, portanto). Como decorrência desse princípio, temos que: a) dentre as várias possibilidades de interpretação, deve-se escolher a que não seja contrária ao texto da Constituição; b) a regra é a conservação da validade da lei, e não a declaração de sua inconstitucionalidade; uma lei não deve ser declarada inconstitucional quando for possível conferir a ela uma interpretação em conformidade com a Constituição. Mas, cuidado! Não é em qualquer situação que o intérprete poderá aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição! A doutrina e a jurisprudência apontam limites à utilização da interpretação conforme a Constituição (isto é, situações em que esse princípio não poderá ser aplicado): a) o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma interpretada, a fim de obter concordância da lei com a Constituição; b) a interpretação conforme a Constituição só é admitida quando existe, de fato, um espaço de decisão (espaço de interpretação) em que sejam admissíveis várias propostas interpretativas, estando pelo menos uma delas em conformidade com a Constituição, que deve ser preferida às outras, em desconformidade com ela; Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias

18 c) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma lei inequivocamente em contradição com a Constituição, não se pode utilizar a interpretação conforme a Constituição; nessa hipótese, impõe-se a declaração da inconstitucionalidade da norma; d) deve o intérprete zelar pela manutenção da vontade do legislador, devendo ser afastada a interpretação conforme a Constituição, quando dela resultar uma regulação distinta daquela originariamente almejada pelo legislador. Daquela mesma prova da FGV (Codesp/2010) podemos extrair o seguinte enunciado: "Segundo o princípio da interpretação conforme a Constituição, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se optar por aquela que se orienta para a Constituição ou pela que melhor corresponde às decisões do constituinte." A assertiva está correta. Se couber mais de uma interpretação, o intérprete deve priorizar aquele ponto de vista que esteja conforme a Constituição. Cabe destacar que se trata de método frequentemente adotado pelo STF no âmbito do controle de constitucionalidade. 4.8) Teoria dos poderes implícitos A doutrina dos poderes implícitos, desenvolvida pelo constitucionalismo norteamericano, adota a premissa de que a atribuição, pela Constituição, de uma determinada competência a um órgão, ou o estabelecimento de um fim a ser por ele atingido, implicitamente confere os poderes necessários à execução dessa competência ou à consecução desse fim (se a Constituição pretende o fim, entende-se que tenha assegurado os meios para a satisfação desse fim). Segundo esse postulado, sempre que a Constituição outorga um poder, uma competência, ou indica um fim a ser atingido, incluídos estão, implicitamente, todos os meios necessários à sua efetivação, desde que guardada uma relação de adequação entre os meios e o fim (princípio da proporcionalidade). Em resumo, a outorga constitucional de uma competência, ou a indicação de um objetivo a ser atingido, deve ser interpretada presumindo-se que às autoridades públicas foram, simultânea e implicitamente, conferidos os poderes necessários e suficientes para o desempenho daquela competência ou para a concretização material daquele objetivo. 5) Métodos de Interpretação Um pouco menos amigáveis, mas também menos cobrados que os princípios de interpretação, são os métodos de interpretação. 5.1) Método Jurídico (hermenêutico clássico) Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias