ÂMBITO DE INGERÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS FUNDAÇÕES - FGI - Escritório de Advocacia em Ter, 07 de Agosto de :10

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1 Tema interessante, de grande aplicação relativamente à autuação das fundações, diz respeito ao âmbito de ingerência do Ministério Público nas referidas entidades. No Estado do Paraná, na missão de fiscalizar as fundações, o Órgão Ministerial tem invocado o artigo 61 da Resolução n.º 2.434/02 de sua Procuradoria Geral de Justiça. Referido dispositivo assim reza: 1 / 8

2 Art. 61. Os integrantes dos órgãos deliberativo, executivo e de fiscalização das fundações, e as empresas ou entidades das quais sejam aqueles ou seus parentes até 2º grau, diretores, gerentes, sócios ou acionistas, não poderão efetuar, com ditas fundações, negócios de qualquer natureza, direta ou indiretamente, salvo em favor da fundação, a título gratuito. Referida disposição, contudo, conflita não somente com a lei, mas principalmente com a Constituição Federal, senão veja-se. Como sabido, o artigo 22, inciso I da Constituição Federal prevê a competência privativa da União para legislar sobre direito civil e, portanto, sobre fundações. No exercício dessa atribuição, foi editado o Código Civil (Lei n.º /2002), que no Capítulo III do Título II disciplina a criação e o funcionamento das fundações, com seguinte redação no seu artigo 66: 2 / 8

3 Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas (sublinhamos). O Ministério Público, como se vê, não detém competência para legislar sobre fundações, porquanto a matéria foi normatizada no Código Civil, como decorrência da atribuição privativa da União contemplada na Constituição Federal. A atuação do órgão ministerial, portanto, consiste em velar ou fiscalizar as fundações, assegurando a observância da lei pelas referidas entidades. Segundo bem assinala José Eduardo Sabo PAES, analisando o alcance do termo velar constante do artigo 26 do Código Civil de 1916, reproduzido na norma acima transcrita: 3 / 8

4 Essa definição, embora esclarecendo alcance do verbo utilizado pelo artigo 26 do Código Civil, não define os contornos da atuação desse órgão do Ministério Público; ao contrário, deixa-a ampla demais, levando à falsa idéia de que a atribuição do Ministério Público no tocante às fundações é ilimitada, sem qualquer contorno legal, visto não existir, no ordenamento jurídico nacional, especificação taxativa das atribuições do Ministério Público em relação à tutela ou acompanhamento das fundações [...] [1] (sublinhamos). Pautado nessa premissa, a disposição contida no artigo 61 da Resolução n.º 2.434/02 da Procuradoria Geral de Justiça conflita de forma flagrante com o artigo 22, I da Constituição Federal, denotando inequívoca usurpação da competência da União, a qual cabe legislar, reafirme-se, de forma privativa sobre direito civil. Tanto que, desincumbindo-se desse mister, fez editar o Código Civil, que nenhuma vedação contempla ao tratar das contratações realizadas pelas fundações. 4 / 8

5 Ainda a respeito do tema, convém atentar para a lição de Gustavo Saad DINIZ, para quem o exercício das atribuições fiscalizadoras do Ministério Público que decorrem do sentido genérico da sua missão, envolve a atuação de caráter meramente administrativo, que dispensa a regulação nas leis processuais [2] (grifamos). Sendo assim, não poderia a Procuradoria Geral de Justiça ter legislado sobre matéria afeta às fundações, estabelecendo vedação não prevista em lei. No exercício de sua função de fiscalização, pode e, aliás, deve editar atos com a finalidade de disciplinar as previsões legais, mas jamais inovar o ordenamento jurídico, restringindo o exercício de direitos com a criação de óbices não contemplados pelo ente federativo dotado de competência constitucional para legislar a respeito do tema. A propósito do tema, segundo bem assenta Alexandre de MORAES, ao discorrer sobre as atribuições do Ministério Público previstas no artigo 129 da Constituição Federal, outras funçõ es podem ser previstas em nível estadual, seja pelas Constituições Estaduais, seja pelas diversas leis complementares dos Estados-membros, desde que adequadas à finalidade constitucional do Ministério Público [3] (grifamos). Note-se, que sequer o artigo 120 da Constituição do Estado do Paraná contempla 5 / 8

6 competência para que o órgão ministerial possa legislar sobre o tema em análise. Assim, não se nega em absoluto a relevância do Ministério Público, enquanto instituição incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis razão pela qual, inclusive, dispõe de mecanismos judiciais para a realização dessas nobres funções. O que não se pode, evidentemente, é em nome dessa atuação extrapolar os limites traçados na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, como já anotado, restringindo direitos e garantias individuais, como a do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF - art. 5º, XIII). Tal proceder, para além disso, viola frontalmente direitos e garantias fundamentais, como aquela prevista no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (grifamos). 6 / 8

7 Note-se, que a evidência da impossibilidade do Ministério Público legislar decorre do próprio artigo 127, 2º da Constituição Federal, que lhe atribui apenas a iniciativa de lei para as matérias afetas ao desempenho de suas atividades [4]. Aliás, segundo referida norma constitucional: 2º. Ao Ministério Público assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no Art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento (sublinhamos). Calha notar, ademais, que a Lei n.º 9.790/99, em seu artigo 4º, inciso VI aqui aplicável por analogia, contempla a possibilidade de contratação remunerada de dirigentes e prestadores de serviços das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, sem estabelecer qualquer restrição, muito menos em decorrência do exercício de outras funções pelos contratados ou de vínculo de parentesco. Sendo assim, se até mesmo tais entidades, que embora privadas desempenham atividades públicas em parceria com o Estado, podem remunerar seus dirigentes e contratados ainda que membros dos órgãos da entidade ou parentes, qual a razão de vedar semelhante procedimento para as fundações privadas? 7 / 8

8 Postas essas considerações, constata-se que a disposição contida no artigo 61 da Resolução n.º 2.434/02 da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Paraná mostra-se incompatível com a ordem constitucional e, portanto, inaplicável para a finalidade de imposição de qualquer sanção sobre as fundações em decorrência de fiscalizações realizadas pelo Ministério Público. [1] Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, p [2] Direito das fundações privadas: teoria geral e exercício de atividades econômicas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, p [3] Direito constitucional. 16ª ed. São Paulo: Atlas, p [4] A propósito: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Atlas, ps. 552/ / 8

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