DIREITO PADRÃO DE RESPOSTA

Transcrição

1 QUESTÃO n o 1 a) A inconstitucionalidade de um ato normativo pode ser formal ou material, o que significa dizer que um ato pode desrespeitar a Constituição tanto pela forma como foi aprovado (desrespeitando regras de processo ou de competência) como pelo seu conteúdo (desrespeitando direitos, bens e valores previstos no texto constitucional). No primeiro caso, tratar-se-ia de inconstitucionalidade formal, e no segundo, de inconstitucionalidade material, conceitos que não se confundem com os de normas formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais (classificação, inclusive, de utilidade duvidosa). Como o enunciado da questão não informa o conteúdo das medidas provisórias X e Y, não é possível avaliar a constitucionalidade material dos referidos atos normativos, sendo possível, contudo, avaliar a constitucionalidade formal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a medida provisória X é formalmente constitucional, pois uma lei complementar que trate de assunto de lei ordinária pode ser revogada por lei ordinária. Este entendimento, embora seja o mais razoável e encontre amparo na melhor doutrina, não era o adotado pelo STJ, que tinha jurisprudência em sentido oposto (lei complementar, em qualquer caso, só poderia ser revogada por lei complementar). Contudo, o STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário e, portanto, instância superior ao STJ, firmou o entendimento que já era compartilhado pela doutrina. A medida provisória Y estabelece algumas normas gerais em matéria de legislação tributária (nos termos do art. 146, III, CRFB). Embora não haja um dispositivo constitucional que vede expressamente a edição de medida provisória sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, esta é a conclusão a que se chega a partir da leitura sistemática da Constituição, mais especificamente do disposto nos arts. 62, 1, III, que veda a edição de medida provisória sobre matéria reservada a lei complementar, e 146, III, que dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre legislação tributária. (valor: 6,5 pontos) b) O STF firmou jurisprudência no sentido de que no tocante aos requisitos de relevância e urgência o controle deve ser predominantemente político (exercido pelo Congresso Nacional) e não judicial. A jurisprudência consolidada do STF admite, no entanto, algumas exceções que permitem a avaliação judicial dos critérios de urgência e relevância, a saber: hipóteses de abuso de poder de legislar ou de clara falta de razoabilidade da medida. Portanto, nestas hipóteses (que são excepcionais) cabe o exame por qualquer órgão do Poder Judiciário, em sede de controle difuso de constitucionalidade, ou apenas pelo STF, em caso de controle concentrado de constitucionalidade. O desrespeito a estes pressupostos implicaria a inconstitucionalidade formal da medida provisória. (valor: 3,5 pontos)

2 QUESTÃO n o 2 a) Necessidade de o candidato apontar a existência de vedação prevista em lei desnecessária a indicação precisa do dispositivo legal para que a União Federal participe de consórcio exclusivamente com Municípios (artigo 1º, 2º, da Lei n /2005) (2,0 pontos). Abordar a discussão doutrinária sob a perspectiva do pacto federativo e da autonomia dos entes federativos (artigo 18 da CRFB). Parte da doutrina administrativista considera inconstitucional a referida vedação legal por implicar em limitação à autonomia dos entes federativos, especificamente dos municípios, ao exigir que participem do consórcio os Estados-membros em que localizados territorialmente os municípios consorciados (3,0 pontos). (valor: 5,0 pontos) b) Necessidade de o candidato abordar que o controle externo contábil, patrimonial e operacional do consórcio público é realizado pelos Tribunais de Contas (2,0 pontos). A questão que se coloca diz respeito à definição de qual Tribunal de Contas (da União, dos Estados ou dos Municípios onde houver) terá competência para exercer o referido controle externo. O candidato deverá expor que o consórcio terá sempre o Chefe do Poder Executivo de um dos entes consorciados como representante legal (artigo 4º, inciso VIII, da Lei n /2005) e que a competência do Tribunal de Contas será definida a partir da competência para apreciação das contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio (artigo 9º, parágrafo único, da Lei n /2005). Esse controle externo, porém, não exclui o controle a ser exercido pelos Tribunais de Contas competentes para a fiscalização de cada ente consorciado no que tange aos aportes financeiros realizados no consórcio público em decorrência de cada contrato de rateio. (3,0 pontos). (valor: 5,0 pontos)

3 QUESTÃO n o 3 (a) O candidato deve, inicialmente, mencionar que a aplicação da sanção de inidoneidade encontra-se prevista na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, destacando, brevemente, suas características (1,0 pontos). (b) O candidato deve observar que a questão envolve a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pela Administração Pública, eis que se trata de hipótese em que configurado o abuso de forma e a pretensão de fraude à Lei de Licitações. Espera-se que o candidato aborde, brevemente, a teoria da disregard e a transponha para o Direito Administrativo, levantando, em especial, o óbice do princípio da legalidade para sua aplicação pela Administração Pública. O candidato deve mencionar, ainda, a necessidade de ser oferecida à licitante a oportunidade de exercer o contraditório e ampla defesa antes da aplicação da sanção (4,0 pontos). (c) Necessidade de o candidato superar o óbice da legalidade a partir da juridicidade administrativa, abrangendo a vinculação da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo, superando-se a concepção de legalidade meramente formal. Assim, o candidato deverá trabalhar com a eficácia normativa dos princípios aplicáveis à atividade administrativa, em especial, princípios da moralidade, boa-fé administrativa, supremacia do interesse público e eficiência. O candidato deve mencionar a existência de precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria (5,0 pontos). Conclusão: a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica por decisão administrativa é plenamente legitimada à luz dos princípios da supremacia do interesse público, da moralidade e da eficiência. De fato, permitir que sociedades de fachada celebrem negócios jurídicos com a Administração Pública ou fechar os olhos diante da utilização abusiva ou ilegal de pessoas jurídicas significa pactuar com a fraude, com o abuso do direito e com a atuação contrária ao direito, e, como conseqüência, traduz inaceitável desrespeito ao interesse da coletividade. A inexistência de expresso e específico dispositivo legal autorizando a aplicação do instituto da disregard pela Administração Pública não representa, em absoluto, óbice a que a personalidade jurídica instrumental e abusiva de uma sociedade venha a ser superada por força de decisão administrativa, precisamente porque os princípios da superioridade do interesse público, da moralidade e da eficiência legitimam e recomendam a utilização do instituto nas relações travadas entre particulares e Administração Pública. Paradigmática, sobre tema, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça (ROMS /BA): ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E

4 MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93), de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. Recurso a que se nega provimento. (valor: 10,0 pontos)

5 QUESTÃO n o 4 O BNDES é empresa pública federal e, dada sua natureza, somente pode litigar, como autor ou réu, assistente ou opoente, na Justiça Federal, salvo as exceções previstas na Constituição, que não atingem o caso em tela (CF, Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;...). (2,0 pontos) Por força dessa circunstância, o Juízo da Comarca de Gurupi seria absolutamente incompetente para julgar causas do BNDES,incluindo a execução com base em titulo extrajudicial em tela. As regras de competência da Execução são as mesmas aplicáveis ao processo de conhecimento(ou fase de conhecimento). (2,0 pontos) A incompetência absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo ex offcio e alegada pelas partes em qualquer fase processual. O que ocorreu,considerada a contestação, como mera petição. (2,0 pontos) A contestação não é a peça adequada para ser apresentada em execução com base em titulo extrajudicial. A defesa adequada se traduz pela apresentação de embargos à execução (CPC, art. 736, Par. Único). (2,0 pontos) O foro de eleição é possível nas demandas que tratem de direitos disponíveis, o que é o caso e o processo deve ser redistribuído a uma das Varas Federais da Seção Judiciária do município do Rio de Janeiro. (2,0 pontos) (valor: 10,0 pontos)

6 QUESTÃO n o 5 Espera-se que o candidato aborde os seguintes pontos: - informar a impossibilidade de homologação do pleito por haverem créditos de natureza trabalhista (Lei nº /05, art. 161, 1º); - informar a impossibilidade de homologação do pleito (Lei nº /05, art. 48, II); - informar que a recuperação extrajudicial não impossibilita o pedido de decretação de falência (Lei nº /05, art. 161, 4º); - informar que no processo de liquidação de uma sociedade não pode haver distinção entre créditos vencidos e vincendos (Lei nº /02, art ). Recomenda-se que cada item receba 2,0 pontos, sendo a diferença (dois pontos remanescentes) dados pela abordagem e clareza da resposta do candidato. (valor: 10,0 pontos)