AULA 2: APLICABILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO / MODIFICAÇÃO DA CF/88

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1 AULA 2: APLICABILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO / MODIFICAÇÃO DA CF/88 Nesta aula, estudaremos como se dá a aplicabilidade de um novo texto constitucional e como pode ser modificado o texto da Constituição Federal de Num primeiro momento, examinaremos o que acontece no ordenamento jurídico quando é promulgado uma nova Constituição. O que acontece com a Constituição antiga quando é promulgado um novo texto constitucional? O que acontece com as demais leis antigas, vigentes no momento da promulgação do novo texto constitucional? Na segunda parte da aula, veremos como o texto da Constituição Federal pode ser modificado. Quem pode apresentar uma proposta de emenda constitucional? O que pode e o que não pode ser suprimido por meio de emenda constitucional? Como a emenda é aprovada no Congresso Nacional? Quem promulga a emenda constitucional? Como o Poder Judiciário pode fiscalizar a constitucionalidade do procedimento de modificação da CF/88? Vamos aos exercícios, para a partir deles revisarmos todos os pontos importantes sobre esses dois assuntos. APLICABILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO 1) (ESAF/PROMOTOR/CE/2001) A respeito do poder constituinte originário, assinale a opção que consigna a assertiva correta. a) De acordo com a opinião predominante, as normas da Constituição anterior, não incompatíveis com a nova Lei Maior, continuam válidas e em vigor, embora com status infraconstitucional. b) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas ordinárias anteriores à nova Constituição, com esta materialmente compatíveis, mas elaboradas por procedimento diverso do previsto pela nova Carta, tornam-se constitucionalmente inválidas. c) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a superveniência de norma constitucional materialmente incompatível com o direito ordinário anterior opera a revogação deste. d) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o advento de nova Constituição não pode afetar negativamente direitos adquiridos sob o regime constitucional anterior. e) Dá-se o nome de repristinação ao fenômeno da novação de fontes, que garante a continuidade da vigência, sob certas condições, do direito ordinário em vigor imediatamente antes da nova Constituição. Gabarito: C 1

2 Antes de adentrarmos propriamente no exame do exercício, faremos uma breve revisão. Quando é promulgado um novo texto constitucional, temos que saber o que acontece com a constituição antiga e com as leis infraconstitucionais antigas. No tocante à constituição antiga, o entendimento é simples. A nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos. A nova constituição opera a revogação global da constituição antiga. Ainda que os dispositivos da constituição antiga sejam compatíveis com a nova constituição, serão eles integralmente revogados. Há países que optam por aproveitar os dispositivos da constituição antiga que não são incompatíveis com a nova constituição. Nesses países, os artigos da constituição antiga que não são incompatíveis com a nova constituição são recepcionados por esta, como se fossem leis. Eles passam pelo fenômeno chamado desconstitucionalização, isto é, perdem o seu status de norma constitucional e ingressam no novo ordenamento como leis. No Brasil, porém, a tese da desconstitucionalização não foi adotada, valendo, entre nós, o entendimento antes exposto, segundo o qual a nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, ainda que haja compatibilidade entre os seus dispositivos. Em relação às normas infraconstitucionais antigas (leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, decretos legislativos, decretos, portarias, regimentos etc.), temos que examinar a sua compatibilidade material (de conteúdo) com a nova constituição: as que forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas; as que forem materialmente incompatíveis com a nova constituição serão revogadas por esta. Feita essa breve revisão, passemos ao exame dos enunciados da questão. A letra A está errada, porque afirma que as normas da constituição antiga que não forem incompatíveis com a nova constituição continuam válidas, com status infraconstitucional. O entendimento válido entre nós é que a constituição nova revoga integralmente a constituição antiga, ainda que haja compatibilidade entre os seus dispositivos. Na verdade, esse enunciado está defendendo a aplicação da tese da desconstitucionalização, que, como vimos, não é adotada no Brasil. A letra B está errada porque afirma que normas ordinárias antigas materialmente compatíveis com a nova Constituição, mas elaboradas por procedimento diverso do previsto pela nova Carta, tornam-se constitucionalmente inválidas. 2

3 No exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com a nova constituição só nos interessa a chamada compatibilidade material, isto é, o conteúdo da norma. Só interessa saber se o conteúdo da norma antiga contraria ou não a nova constituição. Em caso positivo, a norma antiga será revogada; em caso negativo, será ela recepcionada pela nova constituição. Enfim, para se saber se uma norma antiga foi recepcionada ou não pela nova constituição só interessa uma coisa: verificar se há compatibilidade material (de conteúdo) entre elas. Não interessa em absolutamente nada o exame da compatibilidade formal entre a norma antiga e a nova constituição. É indiferente o fato de o processo legislativo pelo qual foi elaborada a norma antiga ser diferente do atualmente em vigor. Para se ter uma idéia, temos leis da época do Império que foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988! Ora, imaginem vocês as diferenças entre o processo legislativo da época do Império e o atual processo legislativo, disciplinado na CF/88! Também é indiferente a mudança de competência para o tratamento da matéria. Por exemplo: na constituição pretérita, a competência para o tratamento da matéria pertencia à União, mas atualmente, na vigência da nova constituição, pertence aos Municípios. Esse fato em nada atrapalhará a recepção da norma antiga. É irrelevante, ainda, o fato de a espécie normativa antiga não mais existir no novo ordenamento constitucional. É o caso dos decretos-leis. Na vigência da Constituição Federal de 1988 o processo legislativo não mais contempla a espécie decreto-lei, mas temos diversos decretosleis em pleno vigor atualmente, por terem sido recepcionados. Todos esses aspectos citados nos parágrafos anteriores dizem respeito à compatibilidade formal, que não nos interessa para o fim de recepção. Se houver compatibilidade material (de conteúdo) entre a norma antiga e a nova constituição, a norma será recepcionada. Veja que o enunciado afirma que o fato de a norma antiga ter sido elaborada por procedimento diverso do previsto na nova constituição a invalidaria, o que não é verdade, pois se trata de aspecto meramente formal, que não prejudica a recepção. A assertiva C está certa. Segundo a jurisprudência do STF, a nova constituição revoga as normas ordinárias antigas com ela materialmente incompatíveis. Uma lei de 1980, cujo conteúdo é incompatível com a Constituição Federal de 1988, foi simplesmente revogada por esta em 05/10/1988, data de promulgação do novo texto constitucional. Alguns constitucionalistas defendem que nessa hipótese não teríamos propriamente uma revogação, mas sim um caso de 3

4 inconstitucionalidade superveniente. A Lei de 1980, cujo conteúdo é incompatível com a Constituição Federal de 1988, tornar-se-ia inconstitucional frente a esta em 05/10/1988, data de promulgação do novo texto constitucional. Para esses, teríamos, então, um caso de inconstitucionalidade superveniente, isto é, uma inconstitucionalidade que ocorreria no futuro, em razão da promulgação de um novo texto constitucional materialmente incompatível (a lei foi editada em 1980, mas tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional, em 05/10/1988, com a promulgação da Constituição Federal de 1988). Porém, o STF não admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. Para o Tribunal, a nova constituição simplesmente revoga as leis anteriores com ela materialmente incompatíveis. A fundamentação para esse entendimento do STF é que a inconstitucionalidade nada mais é do que um desrespeito à Constituição e que, portanto, em 1980 o legislador não tinha como desrespeitar a Constituição Federal de 1988, por uma simples e óbvia razão: ela não existia! Logo, para o STF, só se pode falar em inconstitucionalidade de uma norma em face da Constituição de sua época, jamais em relação a uma constituição futura. O conflito material entre norma antiga e constituição futura resolve-se pela revogação, e não pela inconstitucionalidade superveniente. Veja que, segundo esse entendimento do STF (que é o válido para a prova, evidentemente!), não podemos jamais falar em inconstitucionalidade de uma norma pré-constitucional, editada antes de 05/10/1988, em face da Constituição Federal de Mesmo que uma lei pré-constitucional desrespeite a todos os incisos do art. 5º da Constituição Federal de 1988 não poderá ela ser hoje declarada inconstitucional por esse motivo! Por que? Porque uma norma só pode ser considerada inconstitucional em confronto com a constituição de sua época, jamais em face de uma constituição futura. Essa lei antiga materialmente incompatível com o art. 5º da Constituição Federal de 1988 foi simplesmente revogada por esta, em 05/10/1988. Uma dúvida que sempre surge em sala de aula é a seguinte: podemos afirmar, então, que o poder judiciário não realiza controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional em confronto com a Constituição Federal de 1988? Não, não podemos afirmar isso. O Poder Judiciário pode sim realizar, hoje, controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional em confronto com a Constituição Federal de Mas como, se não podemos falar em inconstitucionalidade nesse caso? Muito simples. O Poder Judiciário realizará controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional, mas não para declarar 4

5 a norma antiga constitucional ou inconstitucional frente à Constituição Federal de Ao examinar a validade da norma antiga, decidirá o Poder Judiciário se ela foi revogada pela Constituição Federal de 1988 (por incompatibilidade material) ou se foi recepcionada por esta (por compatibilidade material). Entenderam? Há controle de constitucionalidade, mas não para a declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma pré-constitucional em confronto com a Constituição Federal de 1988 (e sim para o reconhecimento da revogação ou da recepção da norma antiga pela nova constituição). Bem, como este curso é de revisão em exercícios (o que pressupõe um pré-conhecimento da disciplina!), podemos avançar um pouco. Vejamos o que acontece com o julgamento de uma argüição de descumprimento de preceito fundamental ADPF pelo STF. Sabe-se que a ADPF é a ação do controle concentrado perante o STF que admite a aferição da validade de leis federais, estaduais, distritais e municipais, inclusive anteriores à Constituição Federal de 1988 (préconstitucionais). Logo, na ADPF, o STF aprecia a validade do direito préconstitucional (editado antes de 05/10/1988) ou do direito pósconstitucional (editado após 05/10/1988), mas sempre em confronto com a Constituição Federal de No julgamento de uma ADPF pelo STF temos, então, o seguinte: i) se a norma objeto da ação é pós-constitucional (editada após 05/10/1988), a decisão do STF reconhece a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma; ii) se a norma objeto da ação é pré-constitucional (editada antes de 05/10/1988), reconhece o STF a sua revogação pela CF/88 (no caso de incompatibilidade material) ou a sua recepção pela CF/88 (no caso de compatibilidade material). Esse mesmo raciocínio é aplicável ao controle difuso. Quando o Poder Judiciário aprecia, diante de um caso concreto, a validade de uma lei em confronto com a Constituição Federal de 1988, temos o seguinte: i) se a lei é pós-constitucional, a decisão reconhece a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade; ii) se a lei é pré-constitucional, a decisão reconhece a sua revogação ou recepção. A assertiva D está errada porque afirma que uma nova constituição não pode afetar direito adquirido sob o regime constitucional anterior. Ora, sabe-se que uma nova constituição é obra do poder constituinte originário, que é um poder ilimitado, soberano e incondicionado. Significa dizer, em simples palavras, que o poder constituinte originário, ao elaborar uma nova constituição, não se submete à observância de 5

6 nenhuma regra do ordenamento constitucional anterior, podendo criar o novo Estado de acordo com sua exclusiva conveniência. Em 1988, por exemplo, a Assembléia Nacional Constituinte, no exercício do poder constituinte originário, poderia construir o novo Estado brasileiro, sem obediência à nenhuma regra da Constituição Federal de Logo, não há nenhum impedimento a que uma nova constituição afaste direitos adquiridos sob a vigência da constituição pretérita. É firme a jurisprudência do STF no sentido de que não há direito adquirido frente a uma nova constituição. A assertiva E está errada porque confunde os conceitos de recepção e repristinação do direito pré-constitucional. A recepção é o fenômeno que garante a continuidade da vigência do direito ordinário pré-constitucional em vigor no momento da promulgação da nova constituição, desde que presente a chamada compatibilidade material (de conteúdo). São dois, portanto, os pressupostos para que uma norma préconstitucional seja recepcionada: (i) estar ela em vigor no momento da promulgação da nova constituição; e (ii) ser ela materialmente compatível com a nova constituição. A repristinação é o fenômeno que garante o revigoramento do direito pré-constitucional que não estava em vigor no momento da promulgação da nova constituição. No Brasil, a repristinação do direito anterior não-vigente no momento da promulgação da nova constituição só ocorrerá se houver disposição expressa nesta (poderá ocorrer repristinação expressa). Se a nova constituição nada disser a respeito, não haverá repristinação desse direito não-vigente (não ocorrerá repristinação tácita). São dois, portanto, os pressupostos para que uma norma préconstitucional seja repristinada: (i) não estar em vigor no momento da promulgação da nova constituição; e (ii) existência de disposição expressa na nova constituição. Recepção Para normas pré-constitucionais em vigor no momento da promulgação da nova constituição É fenômeno tácito, que não exige disposição expressa na nova constituição Repristinação Para normas pré-constitucionais não-vigentes no momento da promulgação da nova constituição Só ocorre se houver disposição expressa no texto da nova constituição 6

7 2) (ESAF/PROCURADOR/DF/2004) Suponha a existência de uma lei ordinária regularmente aprovada com base no texto constitucional de 1969, a qual veicula matéria que, pela Constituição de 1988, deve ser disciplinada por lei complementar. Com base nesses elementos, pode-se dizer que tal lei a) foi revogada por incompatibilidade formal com a Constituição de b) incorreu no vício de inconstitucionalidade superveniente em face da nova Constituição. c) pode ser revogada por outra lei ordinária. d) foi recepcionada com força de lei ordinária, mas somente pode ser modificada por lei complementar. e) pode ser revogada por emenda à Constituição Federal. Gabarito: E Vimos que o fato de a constituição pretérita exigir lei ordinária e a nova constituição passar a exigir lei complementar não prejudica em nada a recepção da norma, pois essa distinção diz respeito à compatibilidade formal. Nesse caso, a lei ordinária será recepcionada normalmente, mas assumirá, no novo ordenamento constitucional, status de lei complementar. Significa dizer que no novo ordenamento constitucional a lei ordinária antiga não poderá mais ser revogada por outra lei ordinária, mas somente por outra lei complementar ou por norma de hierarquia superior (emenda constitucional). Com base nesse entendimento, passemos ao exame das assertivas. A assertiva A está errada porque, como dito, no conflito entre norma pré-constitucional e constituição futura só interessa a compatibilidade material (conteúdo da norma), sendo absolutamente irrelevante a compatibilidade formal (aspectos formais de elaboração da norma). A assertiva B está errada porque afirma que haveria, na hipótese, vício de inconstitucionalidade superveniente. Já vimos que essa mudança de natureza formal exigência de lei complementar para matéria até então disciplinada por lei ordinária não prejudica em nada a recepção da norma antiga e que, também, a tese da inconstitucionalidade superveniente não é aceita no Brasil. A assertiva C está errada porque afirma que a lei ordinária antiga pode ser revogada por outra lei ordinária. Ora, se a nova constituição exige lei complementar para o tratamento da matéria significa dizer que a lei antiga foi recepcionada com força (status) de lei complementar, só podendo ser revogada no novo ordenamento constitucional por outra lei complementar ou por emenda constitucional. 7

8 A assertiva D está errada porque afirma que a lei antiga foi recepcionada com força de lei ordinária, o que não é correto. Se a nova constituição exige lei complementar para o tratamento da matéria, a lei ordinária pré-constitucional foi recepcionada com força de lei complementar. A assertiva E está certa. Se a nova constituição exige lei complementar para o tratamento da matéria, a lei ordinária antiga foi recepcionada com status de lei complementar, só podendo daí por diante ser revogada por outra lei complementar ou por emenda constitucional. Sobre esse aspecto, um comentário importante. Não é correto afirmar que uma lei ordinária pré-constitucional recepcionada com status de lei complementar só pode ser revogada por outra lei complementar. Poderá ela ser revogada por outra lei complementar ou por outra norma de hierarquia superior, que é o caso da emenda constitucional. Da mesma forma, não é correto afirmar que uma norma recepcionada com força de lei ordinária só pode ser revogada por outra lei ordinária. Ora, se a norma foi recepcionada com força de lei ordinária, poderá ser revogada por outra lei ordinária, por lei complementar, por lei delegada (se não se tratar de matéria vedada à lei delegada), por medida provisória (se não se tratar de matéria vedada à medida provisória) e por emenda constitucional. 3) (ESAF/PROCURADOR/FORTALEZA/2002/MODIFICADA) Assinale a opção correta. a) A lei anterior à Constituição Federal incompatível, no seu conteúdo, com a nova Carta da República, deve ser declarada, por meio de ação direta de inconstitucionalidade, supervenientemente inconstitucional. b) As normas da Constituição de 1967/1969, que não entram, quanto ao seu conteúdo, em linha colidente com a Constituição de 1988, são consideradas como recebidas pela nova ordem, com status de lei complementar. c) A lei posterior à Constituição de 1988, mas anterior à reforma desta Carta validamente promovida por emenda constitucional com a qual referida lei é materialmente incompatível, é considerada revogada para todos os efeitos apenas a partir do instante em que o Supremo Tribunal Federal reconhece tal situação em decisão definitiva proferida em recurso extraordinário ou em argüição de descumprimento de preceito fundamental, e não a partir da entrada em vigor daquela emenda. d) Todo Decreto-Lei editado antes da Constituição de 1988 perdeu eficácia depois da promulgação desta, uma vez que a ordem constitucional em vigor não previu tal instrumento normativo. 8

9 e) Lei ordinária anterior à Constituição de 1988, com ela materialmente compatível, é tida como recebida pela nova ordem constitucional, mesmo que esta exija lei complementar para regular o assunto. Gabarito: E A assertiva A afirma que uma lei pré-constitucional materialmente incompatível com a nova constituição deve ser declarada, por meio de ação direta, supervenientemente inconstitucional. Vimos que o STF não admite a tese da ocorrência da inconstitucionalidade superveniente, segundo a qual uma lei tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em razão da promulgação de um novo texto constitucional em sentido contrário. Para o STF, a lei préconstitucional materialmente incompatível com a nova constituição é simplesmente revogada por esta. Portanto, só esse aspecto já invalida a assertiva, pois não é juridicamente possível declarar a inconstitucionalidade de norma pré-constitucional frente à Constituição futura. Há um outro erro na assertiva que é a menção à ação direta de inconstitucionalidade como meio para a declaração da inconstitucionalidade do direito pré-constitucional. Conforme veremos mais adiante, no exame do controle de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade não admite como seu objeto direito préconstitucional. Em hipótese alguma uma norma pré-constitucional (editada antes de 05/10/1988) poderá ser impugnada em ação direta de inconstitucionalidade perante o STF. Há, portanto, dois erros na assertiva A : (i) no caso de incompatibilidade material entre lei antiga e a nova constituição não temos inconstitucionalidade superveniente, mas sim mera revogação; (ii) não caberia ação direta de inconstitucionalidade contra a lei, porque essa ação não admite como seu objeto normas pré-constitucionais. A assertiva B está errada porque a nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos. A tese da desconstitucionalização que admite a recepção de dispositivos da constituição pretérita com força de lei não é adotada no Brasil. A assertiva C está errada. Sempre que entra em vigor um novo texto constitucional (isto é, sempre que entra em vigor uma nova constituição ou uma nova emenda constitucional), a lei anterior materialmente incompatível com esse novo texto constitucional é considerada tacitamente revogada nessa mesma data (data de entrada em vigor do novo texto constitucional). 9

10 Exemplificando: se a Constituição Federal de 1988 entrou em vigor em 05/10/1988, nessa data todas as leis anteriores com ela materialmente incompatíveis foram revogadas; se determinada emenda constitucional entrou em vigor em 31/12/2004, nesta mesma data as leis anteriores com ela materialmente incompatíveis foram tacitamente revogadas. Importantíssimo esse ponto. Sempre que entra em vigor um novo texto constitucional, opera-se, nessa mesma data, a revogação das leis anteriores com ele materialmente incompatíveis e a recepção das leis anteriores com ele materialmente compatíveis. Esses fenômenos recepção ou revogação do direito pré-constitucional pela nova constituição ocorrem tacitamente, com a simples entrada em vigor do novo texto constitucional. Isso não significa que no futuro não possamos ter dúvida sobre a recepção de determinada lei pré-constitucional. Podemos? Sem dúvida. Ainda hoje, diante de um caso concreto, é possível que tenhamos dúvida se determinada lei foi recepcionada ou revogada pela Constituição Federal de Em que situação? Suponha um contrato celebrado no ano de 2005, sobre o qual supostamente incida determinada lei publicada no ano de Nesse caso, um dos sujeitos pode entender que essa lei pré-constitucional não é aplicável ao contrato, por ter sido revogada pela Constituição Federal de 1988, em face de sua incompatibilidade material. Por sua vez, o outro sujeito pode entender que referida lei pré-constitucional foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por ser com ela materialmente compatível. Diante dessa controvérsia, caberá ao sujeito que se sentir prejudicado recorrer ao Poder Judiciário para que este decida se referida lei de 1985 foi revogada ou recepcionada pela Constituição Federal de Porém, qualquer decisão proferida pelo Poder Judiciário terá efeitos retroativos a 05/10/1988. Assim, se o Poder Judiciário decidir, em 2005, que essa lei de 1985 foi revogada, essa revogação ocorreu em 05/10/1988 (data da entrada em vigor da vigente Constituição), e não na data da decisão judicial (o mesmo raciocínio vale para a hipótese do reconhecimento da recepção da norma). Enfim: a revogação (ou a recepção) do direito pré-constitucional ocorre sempre na data da entrada em vigor do novo texto constitucional (nova constituição ou nova emenda constitucional); mesmo que o Poder Judiciário só reconheça formalmente a revogação (ou a recepção) em momento futuro, a decisão judicial retroagirá àquela data. Portanto, a assertiva C está errada porque afirma que a norma só é considerada revogada a partir da decisão do STF, o que não é verdade. Essa norma, materialmente incompatível com a nova emenda 10

11 constitucional, é considerada revogada a partir da entrada em vigor da emenda. A assertiva D está errada porque afirma que todo o decreto-lei perdeu sua eficácia com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que não prevê essa espécie normativa. De fato, a Constituição Federal de 1988 não prevê o instrumento normativo decreto-lei, haja vista sua substituição pela medida provisória. Porém, esse fato em nada retira a eficácia daqueles decretos-leis antigos materialmente compatíveis com a Constituição Federal de Trata-se de aspecto meramente formal, que, como vimos, não prejudica a recepção do direito pré-constitucional. Assim, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os decretos-leis com ela materialmente incompatíveis foram revogados; aqueles materialmente compatíveis foram por ela recepcionados, e estão hoje em pleno vigor. Uma dúvida que sempre surge em sala de aula: se atualmente não temos a figura do decreto-lei no nosso processo legislativo, qual a força (status) que têm hoje os antigos decretos-leis que foram recepcionados? Depende. A força desses decretos-leis depende do novo tratamento dado à matéria pela Constituição Federal de Se a Constituição Federal de 1988 passou a exigir lei complementar para o tratamento da matéria disciplinada no decreto-lei antigo, este tem hoje status de lei complementar. Se a Constituição Federal de 1988 exige lei ordinária para o tratamento da mesma matéria, o decreto-lei antigo tem hoje força de lei ordinária e assim por diante. A assertiva E está certa, pois o fato de a Constituição de 1988 passar a exigir lei complementar para o tratamento de matéria até então disciplinada em lei ordinária não prejudica em nada a recepção dessa lei ordinária. Trata-se de aspecto meramente formal, irrelevante para o fim de recepção. Nessa situação, se houver compatibilidade material, a lei ordinária antiga será recepcionada normalmente e assumirá, no novo ordenamento constitucional, status de lei complementar, só podendo ser revogada daí por diante por outra lei complementar ou por emenda constitucional. 4) (ESAF/PROCURADOR/DF/2004) A legislação federal anterior à Constituição de 1988 e regularmente aprovada com base na competência da União definida no texto constitucional pretérito é considerada recebida como estadual ou municipal se a matéria por ela disciplinada passou segundo a nova Constituição para o âmbito de competência dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso, não se 11

12 podendo falar em revogação daquela legislação em virtude dessa mudança de competência promovida pelo novo texto constitucional. Item CERTO. A questão é muito simples, senão vejamos. No regime constitucional anterior, a competência sobre determinada matéria pertencia à União, que havia editado lei federal sobre o assunto. Se a Constituição futura repassar a competência sobre a matéria para os estados-membros, a lei federal antiga será recepcionada com força de lei estadual (daí por diante poderá ser revogada por lei estadual). Ou, se a Constituição futura repassar a competência sobre a matéria para os Municípios, a lei federal antiga será recepcionada com força de lei municipal (daí por diante poderá ser revogada por lei municipal). Enfim, a mudança da competência para o tratamento da matéria não prejudica a recepção. 5) (ESAF/AFRF/2000) Sabe-se que a Constituição em vigor não prevê a figura do Decreto-Lei. Sobre um Decreto-Lei, editado antes da Constituição em vigor, cujo conteúdo é compatível com esta, é possível afirmar: a) Continua a produzir efeitos na vigência da nova Carta, por força do mecanismo da recepção. b) Deve ser considerado formalmente inconstitucional e, por isso, insuscetível de produzir efeitos, pelo menos a partir da Constituição de c) Deve ser considerado revogado com o advento da nova Constituição. d) Deve ser considerado repristinado, podendo produzir efeitos parciais. e) Passa a valer como decreto autônomo, perdendo a sua eficácia com relação às matérias submetidas ao princípio da legalidade. Gabarito: A Vimos que, para o fim de recepção do direito pré-constitucional, só é relevante a compatibilidade material (conteúdo da norma). Logo, se houver compatibilidade material (de conteúdo) entre a norma antiga e a nova constituição, a norma antiga será recepcionada, nada importando os aspectos meramente formais (processo legislativo, espécie da norma antiga etc.). 12

13 Como a assertiva diz que o conteúdo do decreto-lei antigo é compatível com a Constituição Federal de 1988, será ele recepcionado (mesmo sabendo-se que a Constituição Federal de 1988 não prevê o instrumento normativo decreto-lei em seu processo legislativo). 6) (ESAF/ANALISTA/BACEN/2001) Não se pode discutir em juízo a validade de uma lei em face da Constituição que vigorava quando o diploma foi editado, se a lei é plenamente compatível com a Constituição que se encontra atualmente em vigor. Item ERRADO. Esse enunciado, de altíssimo nível, nos remete ao assunto controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional. Vejam que o examinador quer saber se é possível hoje, na vigência da Constituição Federal de 1988, discutir perante o Poder Judiciário a validade de uma lei antiga em face da constituição antiga (vigente na época da elaboração da lei), mesmo sabendo que essa lei antiga é plenamente compatível com a Constituição Federal de Imaginem uma lei pré-constitucional publicada no ano de 1985, sob a vigência da Constituição de O examinador quer saber se é possível hoje, na vigência da Constituição de 1988, discutir a validade dessa lei de 1985 em face da Constituição de 1969, sabendo-se que a lei é plenamente compatível com a Constituição de Observem que não se quer discutir a validade da lei pré-constitucional em confronto com a Constituição Federal de Não, não é isso. O próprio enunciado já afirma que a lei antiga é plenamente compatível com a Constituição Federal de A discussão é se a lei é válida (ou não) em face da Constituição de 1969, em vigor no ano de 1985, quando a lei foi editada. E então, pode hoje o indivíduo recorrer ao Poder Judiciário pleiteando a declaração da inconstitucionalidade de uma lei de 1985 por desrespeito à Constituição de 1969, mesmo sabendo que essa lei é compatível com a Constituição de 1988? A resposta é afirmativa. Se a lei é pré-constitucional, podemos afirmar que até 04/10/1988 (último dia da vigência da Constituição de 1969) a sua validade foi regulada pela Constituição de Vale dizer, até 04/10/1988 a validade da lei estava sujeita à observância do texto e princípios da Constituição de Concordam? Logo, se nesse período o indivíduo foi prejudicado por essa lei (na celebração de determinado contrato, por exemplo), poderá requerer 13

14 hoje ao Poder Judiciário a declaração de sua inconstitucionalidade em confronto com a Constituição de 1969, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso concreto. Se o indivíduo quer afastar a aplicação da lei àquele período pretérito, deverá discutir a sua validade em face da Constituição de 1969, pois era esta que regulava a validade da lei naquele período. Ainda sobre esse assunto, três aspectos merecem destaque. O primeiro é que, nesse caso, o Poder Judiciário declarará a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei antiga em face da Constituição de sua época. Não é caso para reconhecimento da revogação ou da recepção da lei pré-constitucional, pois o confronto não é com Constituição futura, mas sim com a Constituição da época da publicação da lei. O segundo é que o Poder Judiciário apreciará a compatibilidade material e formal da lei antiga em confronto com a Constituição de sua época, e não somente a compatibilidade material, como ocorre no confronto com uma constituição futura. É que a lei deve obediência material (de conteúdo) e também formal (processo de elaboração) em relação à constituição de sua época. Diferentemente do confronto com constituição futura, em que só há relevância no exame da compatibilidade material (conteúdo da norma). O terceiro é que esse controle de constitucionalidade em confronto com constituição pretérita só é possível na via difusa, diante de um caso concreto. Só poderá impugnar a lei pré-constitucional aquele que houver sido prejudicado por ela na vigência da constituição pretérita, em um caso concreto. Não existe controle abstrato em confronto com constituição pretérita. Todo o controle abstrato só se presta à aferição da validade de normas em confronto com a Constituição Federal de 1988 jamais frente a constituições pretéritas. A partir dessas considerações, podemos concluir que o direito préconstitucional pode ser objeto de controle de constitucionalidade em face da constituição de sua época e, também, em face da constituição futura, conforme síntese apresentada no quadro abaixo: Controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional Em face da constituição de sua Em face da constituição futura época Para o reconhecimento da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade Para o reconhecimento da recepção ou da revogação Exame da compatibilidade material Exame somente da compatibilidade 14

15 e formal Somente controle concreto material Controle concreto ou abstrato, na via da argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF 7) (ESAF/PROCURADOR/DF/2004) É possível em recurso extraordinário julgado na vigência da Constituição de 1988 declarar a inconstitucionalidade de lei anterior a essa Carta por incompatibilidade material ou formal com a Constituição pretérita. Item CERTO. A assertiva trata do mesmo assunto do item anterior, no qual vimos que é possível, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, discutir a validade do direito pré-constitucional em confronto com a Constituição pretérita. O recurso extraordinário é o meio idôneo para se levar à apreciação do STF controvérsia constitucional suscitada em casos concretos, apreciados pelos juízos inferiores. É o meio pelo qual o STF poderá ser provocado para decidir sobre a validade do direito pré-constitucional em confronto com constituição pretérita. Importante notar que o examinador fez expressa menção à incompatibilidade material e formal, deixando claro que, no confronto do direito pré-constitucional com a constituição de sua época, interessa-nos não só a compatibilidade material (de conteúdo), mas também a compatibilidade formal (de forma, de processo de elaboração). 8) (CESPE/PROCURADOR/TCPE/2004) Considere a seguinte situação hipotética. Uma lei foi publicada na vigência da Constituição anterior e se encontrava no prazo de vacatio legis. Durante esse prazo, foi promulgada uma nova Constituição. Nessa situação, segundo a doutrina, a lei não poderá entrar em vigor. Item CERTO. Sabe-se que cabe ao legislador a fixação do momento de entrada em vigor da lei. Como regra, o legislador fixa para o início da vigência a data da publicação da lei. Por isso é comum, no texto da lei, a presença do seguinte comando: Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Porém, nem sempre é assim. 15

16 O legislador poderá diferir o início da vigência da lei para um momento futuro à sua publicação. Publica-se a lei em janeiro de 2005, mas diferese a sua entrada em vigor para julho de 2005, por exemplo. O legislador poderá, ainda, ser omisso quanto ao início da entrada em vigor da lei (isto é, o texto da lei não fixa a data de início da sua vigência). Nesse caso omissão do legislador quanto à data do início da vigência da lei -, aplica-se o disposto no art. 1º da Lei de Introdução do Código Civil LICC, segundo o qual a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, e nos Estados estrangeiros depois de 3 (três) meses da publicação oficial. Em todos esses casos, o período compreendido entre a publicação e a entrada em vigor da lei é chamado de vacatio legis (vacância da lei). Diz-se vacância da lei porque a lei já integra o ordenamento jurídico, mas permanece em estado de vacância, sem incidência, sem força obrigatória em relação aos seus destinatários. Fixada essa breve noção sobre a vacatio legis, passemos ao exame do exercício: o que acontece se for publicada uma nova constituição no período de vacatio legis? A norma vacante entrará em vigor no novo ordenamento constitucional que se inicia? Imagine uma lei publicada em setembro de 1988, omissa quanto à data de sua entrada em vigor. Diante da omissão, essa lei só entraria em vigor no país após 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação. Logo, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (05/10/1988) a lei estaria durante o período da vacatio legis. Poderia essa lei entrar em vigor no novo ordenamento constitucional que se inicia? Embora não exista consenso a respeito, o entendimento doutrinário dominante é no sentido negativo, de que a norma vacante não entrará em vigor no novo ordenamento constitucional que se inicia, vale dizer, não poderá ela ser recepcionada pela nova Constituição. Por que não? Porque a norma não estava em vigor na data da promulgação do novo texto constitucional e, como se sabe, a recepção do direito préconstitucional materialmente compatível só alcança as normas em vigor no momento da promulgação da nova Constituição. MODIFICAÇÃO DA CF/88 9) (ESAF/AFRF/2000) Assinale a opção correta. a) As normas da Constituição de 1988 dispostas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são insuscetíveis de ser revogadas ou emendadas. 16

17 b) As normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988 não se definem como normas formalmente constitucionais. c) Uma norma constitucional, fruto do poder constituinte originário, não pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo que não esteja de acordo com algum princípio fundamental, inspirador da Constituição, como o da isonomia e o da democracia. d) É inconstitucional toda reapresentação de proposta de emenda à Constituição rejeitada pelo Congresso Nacional. e) A lei ordinária anterior à nova Constituição, que com esta é materialmente incompatível, continua em vigor até que seja revogada por outra lei do mesmo status hierárquico. Gabarito: C As normas que integram o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT são normas constitucionais como todas as demais normas constitucionais. A única distinção é que as normas do ADCT são de cunho transitório e, portanto, esgotarão sua eficácia tão-logo ocorra a situação transitória nelas prevista. As normas do ADCT podem ser (e têm sido) modificadas ou revogadas por meio de emenda constitucional, desde que observadas as regras estabelecidas pelo art. 60 da Constituição Federal. A assertiva A está, portanto, errada. As normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988 são normas formalmente constitucionais, que se situam no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais. Estudamos em aula passada que uma norma é formalmente constitucional pelo simples fato de integrar o texto de uma constituição escrita, solenemente elaborada (rígida). É o caso das normas integrantes do ADCT, que integram o texto da Constituição Federal de 1988, que é do tipo escrita e rígida. Está errada, portanto, a assertiva B. A assertiva C está certa, pois as normas constitucionais originárias não se sujeitam a controle de constitucionalidade, vale dizer, não é possível juridicamente a declaração da inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária, elaborada pelo poder constituinte originário. Veremos adiante que é possível a declaração da inconstitucionalidade de uma norma constitucional derivada, resultante de emenda, caso haja desrespeito aos limites e procedimentos impostos pelo art. 60 da Constituição Federal. 17

18 A assertiva D está errada porque afirma que é inconstitucional toda reapresentação de proposta de emenda à Constituição rejeitada pelo Congresso Nacional. Ora, a Constituição Federal só proíbe a reapresentação de matéria objeto de PEC rejeitada ou havida por prejudicada na mesma sessão legislativa (CF, art. 60, 5º). Logo, é possível a reapresentação, desde que em sessão legislativa distinta daquela em que se deu a rejeição ou a prejudicialidade da proposta anterior. A letra E está errada porque uma lei ordinária anterior à nova Constituição, que com esta é materialmente incompatível, é revogada na data da entrada em vigor do novo texto constitucional. Vimos anteriormente que a revogação do direito pré-constitucional materialmente incompatível com a nova constituição ocorre sempre numa mesma data: na data da entrada em vigor do novo texto constitucional. 10) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo precedente do STF, no caso brasileiro, não é admitida a posição doutrinária que sustenta ser o poder constituinte originário limitado por princípios de direito suprapositivo. Item CERTO. Embora alguns doutrinadores defendam a idéia de que o poder constituinte originário, ao elaborar uma nova constituição, está sujeito a limites impostos pelo direito suprapositivo, esse não é o entendimento predominante no Brasil. O Brasil adota a linha positivista, que não reconhece a existência de limites ao poder constituinte originário em princípios jurídicos nãopositivados. Com isso, para o fim de concurso público, temos que considerar que o poder constituinte originário é absolutamente ilimitado, soberano no seu papel de criação de uma nova constituição. 11) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo a melhor doutrina, a aprovação de emenda constitucional, alterando o processo legislativo da própria reforma, ou revisão constitucional, tornando-o menos difícil, não seria possível, porque haveria um limite material implícito ao poder constituinte derivado em relação a essa matéria. Item CERTO. A doutrina dominante entende que uma emenda constitucional não pode prejudicar o procedimento de modificação da Constituição Federal de 18

19 1988, estabelecido no art. 60 (processo de reforma) e no art. 3º do ADCT (processo de revisão). O procedimento de modificação da Constituição Federal de 1988 não pode ser prejudicado por meio de emenda porque existe uma limitação material implícita à atuação do poder constituinte derivado que proíbe essas alterações prejudiciais. Afinal, se o poder constituinte derivado pudesse burlar o procedimento estabelecido pelo poder constituinte originário para a modificação da Constituição Federal, estaria havendo uma fraude à vontade do legislador constituinte originário. Um exemplo nos auxiliará na compreensão do sentido dessa limitação material implícita ao poder constituinte derivado. Vejamos. Determina a Constituição que o seu texto somente poderá ser alterado por meio de emenda discutida e votada em dois turnos nas Casas do Congresso Nacional, com aprovação de pelo menos três quintos dos seus membros (CF, art. 60, 2º). Imaginem se o Congresso Nacional aprovasse uma emenda constitucional alterando a redação desse dispositivo, passando a exigir, daí por diante, votação em um só turno e aprovação de apenas maioria simples dos membros das Casas Legislativas para aprovação de uma emenda constitucional. Ora, não é preciso pensar muito para perceber que o poder constituinte derivado estaria fraudando completamente a vontade do poder constituinte originário, retirando a rigidez da nossa Constituição, transformando-a numa Constituição flexível. Essa emenda seria, então, flagrantemente inconstitucional, por ser prejudicial ao procedimento de modificação da Constituição Federal de Ou, em outras palavras: essa emenda seria flagrantemente inconstitucional, por desrespeitar uma limitação material implícita ao poder constituinte derivado, que proíbe modificações prejudiciais ao processo de modificação da Constituição Federal de Podemos resumir essa idéia da seguinte maneira: o texto da Constituição Federal somente pode ser modificado pelos procedimentos nela estabelecidos (reforma constitucional, nos termos do art. 60; e revisão constitucional, nos termos do art. 3º do ADCT); qualquer tentativa de criar outro procedimento ou de simplificar esses já existentes será flagrantemente inconstitucional, por desrespeitar uma limitação material implícita ao poder constituinte derivado. Em verdade, como o procedimento de revisão constitucional (ADCT, art. 3º) já se esgotou, enquanto a Constituição Federal de 1988 existir ela só poderá ser modificada pelo procedimento de reforma, estabelecido no seu art. 60. Qualquer tentativa de burlar, de enfraquecer, ou de criar outro procedimento para a modificação do seu texto será 19

20 flagrantemente inconstitucional, por desrespeitar uma limitação material implícita ao poder constituinte derivado. 12) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo a melhor doutrina, o art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que previa a revisão constitucional após cinco anos, contados de sua promulgação, é uma limitação temporal ao poder constituinte derivado. Item ERRADO. Temos limitação temporal quando a constituição estabelece um período durante o qual o seu texto não poderá ser modificado. A limitação temporal estabelece, portanto, um período determinado de absoluta imutabilidade do texto da constituição. A Constituição Federal de 1988 não apresenta limitações de ordem temporal. É verdade que pelo processo simplificado de revisão o texto constitucional só pôde ser modificado cinco anos após a promulgação da Constituição Federal (ADCT, art. 3º). Porém, durante esse período a Constituição podia ser modificada (e, de fato, foi modificada!) por meio de emendas, desde que essas fossem aprovadas de acordo com o procedimento rígido, estabelecido no art. 60. Enfim, desde a data de sua promulgação, a Constituição Federal sempre pôde ser modificada, se observados os limites impostos pelo seu art. 60. Pensem assim: na data da promulgação da Constituição Federal (05/10/1988) um dos legitimados pelo art. 60 (Presidente da República, por exemplo) já poderia ter apresentado uma proposta de emenda constitucional PEC ao Legislativo, para alteração do texto constitucional, de acordo com o rito estabelecido no art ) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo o STF, é possível a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais resultantes de aprovação de propostas de emenda à constituição, desde que o constituinte derivado não tenha obedecido às limitações materiais, circunstanciais ou formais, estabelecidas no texto da CF/88, pelo constituinte originário. Item CERTO. 20

21 Sabe-se que o poder constituinte derivado sujeita-se a limitações circunstanciais (art. 60, 1º), processuais ou formais (art. 60, I ao III e 2º, 3º e 5º) e materiais (art. 60, 4º). Portanto, sempre que uma emenda constitucional desrespeitar uma dessas limitações haverá uma ofensa à Constituição e o Poder Judiciário poderá ser provocado para declarar formalmente essa inconstitucionalidade. Uma emenda constitucional poderá ser impugnada na via abstrata ou na via concreta. Na via abstrata, um dos legitimados pelo art. 103 da CF/88 poderá propor uma ADIN, ADECON ou ADPF perante o STF. Nesse caso, a decisão do STF será dotada de eficácia contra todos (erga omnes). Na via concreta, qualquer pessoa prejudicada pela emenda constitucional poderá impugná-la perante o juízo competente, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso concreto. Nessa hipótese, a eficácia da decisão será restrita às partes do processo (inter partes). 14) (ESAF/AFC/CGU/2003) A distinção doutrinária, entre revisão e reforma constitucional, materializou-se na CF/88, uma vez que o atual texto constitucional brasileiro diferencia tais processos, ao estabelecer entre eles distinções quanto à forma de reunião do Congresso Nacional e quanto ao quorum de deliberação. Item CERTO. Em 1988, o poder constituinte originário criou dois procedimentos distintos para que o poder constituinte derivado pudesse modificar o texto da Constituição Federal: o procedimento simplificado de revisão constitucional, previsto no art. 3º do ADCT; e o procedimento rígido de reforma, estabelecido no art. 60 da CF/88. Há algumas semelhanças entre os dois procedimentos. Com efeito, os dois procedimentos revisão e reforma - são manifestação do poder constituinte derivado (alguns autores falam em poder constituinte reformador e poder constituinte derivado revisor). Ora, se são obra do poder constituinte derivado, significa dizer que ambos sujeitam-se às limitações impostas pelo poder constituinte originário, especialmente no tocante à não-abolição das cláusulas pétreas. Importante esse aspecto. As limitações ao poder constituinte derivado, embora previstas no art. 60 da CF/88, aplicam-se também, no que couber, ao procedimento de revisão constitucional, estabelecido no art. 3º do ADCT. 21