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1 ABONO DE PERMANÊNCIA SERVIDOR PÚBLICO COM DEFICIÊNCIA - NECESSIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LC 142/2013 REGULAMENTANDO O ART 40, 4,I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Diego Wellington Leonel Advogado, Palestrante, Parecerista, Diretor do Instituto de Estudos Previdenciários-IEPREV, Assessor Jurídico de Institutos de Previdência de Servidores Públicos, Especialista em Direito Previdenciário, Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul e Pós-Graduado em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos pelo Instituto de Estudos Previdenciários IEPREV. Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB Estadual; Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB Subseção Contagem. Professor de Pós-Graduação em Direito Previdenciário. A lei 9717/98 que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência proíbe a concessão de aposentadoria especial nos termos do 4 do art 40 da Constituição Federal até que lei complementar discipline a matéria, vejamos: Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) 1

2 Embora não editada lei complementar que regulamente a matéria, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 33, bem como pacificou sua jurisprudência em autorizar a aplicação da LC 142/2013 aos servidores públicos com deficiência. Todavia, a aposentadoria do servidor público com deficiência não foi contemplada pela súmula vinculante nº 33 do Supremo Tribunal Federal, eis a redação: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. Nesse contexto dispõe o artigo 40, 4, inciso III, da Constituição Federal: 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) Apenas as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física é que estão amparadas pelo regramento sumulado. Embora o plenário da suprema corte tenha iniciado julgamento de proposta de revisão do teor do enunciado da súmula vinculante nº 33, para que se incluam os portadores de deficiência em sua redação, não houve julgamento desta proposta, que se encontra aguardando término do pedido de vista pelo Ministro Roberto Barroso para seu posterior prosseguimento. 2

3 O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais preocupado com a matéria editou instrução normativa a respeito, prevista na IN 04/2014: O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso XXIX do art. 3º, pelo inciso IX do art. 35 e pelo inciso III do art. 72, todos da Lei Complementar Estadual nº 102, de 17 de janeiro de 2008; Considerando a publicação, em 24 de abril de 2014, da Súmula Vinculante n 33, a qual prevê a aplicação, naquilo que couber, das regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial prevista no inciso III do 4º do art. 40 da Constituição da República, até a edição de lei complementar específica sobre a matéria; Considerando as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em mandados de injunção, em virtude da ausência de lei complementar que discipline os requisitos e os critérios para a concessão das aposentadorias especiais de que tratam os incisos I a III do 4º do art. 40 da Constituição da República; Considerando a competência da União para, por intermédio do Ministério da Previdência orientar, supervisionar e acompanhar os regimes próprios de previdência social de todos os entes federativos, nos termos do inciso I do art. 9º da Lei Federa lnº 9.717, de 27 de novembro de 1998;Considerando as instruções normativas expedidas pelo Ministério da Previdência Social e pela Secretaria de Políticas de Previdência Social sobre os parâmetros a serem observados pelos regimes próprios de previdência social de todos os entes federativos na análise da concessão das aposentadorias especiais de que tratam os incisos I e III do 4º do art. 40 da Constituição da República, quais sejam, Instrução Normativa MPS/SPPS nº 1, de 22 de julho de 2010, e alterações posteriores, e Instrução Normativa MPS/SPPS nº 2, de 13 de fevereiro de 2014; Considerando a necessidade de conferir maior segurança à análise dos atos concessórios de aposentadoria especial e dos atos concessórios de complementação de proventos de aposentadoria ou de pensão, encamados por meio do Sistema Informatizado de Fiscalização de Atos de Pessoal (FISCAP); e Considerando a necessidade de conferir maior completude à composição dos processos de atos concessórios de complementação de proventos de aposentadoria ou de pensão que deverão ficar disponíveis, nas unidades jurisdicionadas, para as ações de fiscalização do Tribunal;RESOLVE Art. 6º Fica acrescentado o art. 5º-A à Instrução Normativa n 03, de 2011, nos seguintes termos: Art. 5 -A Os processos relativos à concessão das aposentadorias especiais previstas nos incisos I a III do 4º do art. 40 da Constituição da República serão instruídos, no que couber, com os documentos previstos no 1º do art. 5º, bem como com: I no caso de servidor portador de deficiência: a) decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal(STF) em mandado de injunção, acompanhada de certidão de trânsito em julgado; e b) na hipótese de a decisão proferida pelo STF, em mandado de injunção, determinar a aplicação, naquilo que couber, da Lei Complementar Federal nº 142, de 8 de maio de 2013, na análise do requerimento de concessão de aposentadoria 3

4 Visando dar maior segurança nos atos concessórios da aposentadoria da pessoa com deficiência, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais edita instrução normativa exigindo o pronunciamento da suprema corte sobre essa omissão deixada pela súmula vinculante nº 33, para posterior análise dos requisitos pela administração pública. No âmbito do antigo Ministério da Previdência Social foi editada a IN 02/2014, que assim prevê: Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre parâmetros e diretrizes gerais para fins de análise do direito à concessão das aposentadorias voluntárias previstas nas alíneas a e b do inciso III do 1º do art. 40 da constituição Federal, com requisitos e critérios diferenciados de que trata o 4º, inciso I, desse artigo, nos casos em que os servidores públicos com deficiência, filiados aos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estejam amparados por ordem concedida em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal, que determine a aplicação analógica da Lei Complementar nº 142, de 8 e maio de A jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de estender aos servidores públicos com deficiência as benesses da LC 142/2013 e do artigo 57 da lei 8213/91 até que seja regulamentado o artigo 40, 4,I da Constituição Federal, no entanto, essas decisões não possuem eficácia erga omnes, pois emanadas na via do mandado de injunção, instrumento processual com eficácia entre as partes. Diante da premissa adotada pelo Exmo. Procurador Geral da República de que a Administração Pública não pode deferir ex ofício a aposentadoria especial a todos os que cumpriram os requisitos da LC 142/2013 e do art. 57 da Lei 8.213/1991, porquanto submete-se ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), somente sendo autorizada a analisar o mérito dos pedidos 4

5 de aposentaria especial nas hipóteses de deficiência caso exista lei específica sobre o tema ou se houver decisão judicial nesse sentido, é que foi interposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 32) em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão se propõe exatamente a aplicação da LC 142/2013 e do art 57 da lei 8213/91 como forma de permitir a aposentadoria especial para o servidor público portador de deficiência, enquanto perdurar a omissão legislativa. Entretanto, até que seja sanado a omissão legislativa ou até mesmo julgado a alteração da redação da súmula 33 do Supremo Tribunal Federal, a Administração Pública carece de amparo legal para utilizar a LC 142/2013 na análise dos requisitos da aposentadoria especial do servidor com deficiência. CONCLUSÃO Embora seja razoável a hermenêutica trazida no 12, artigo 40, da Constituição Federal com vistas à aplicar as normas do Regime Geral de Previdência Social no que couber, até o presente momento não há regulamentação da matéria capaz de permitir a aplicabilidade pela administração pública da LC 142/2013 e artigo 57 da lei 8.213/91 na análise da aposentadoria do servidor com deficiência, salvo, cumprindo ordem judicial, haja vista o princípio da legalidade. 5

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