<^22^ I llllll Hlll '''"IJ * PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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Thomaz Campos Leveck
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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE 370 ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N I llllll Hlll '''"IJ * Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Injunção n , da Comarca de São Paulo, em que é impetrante SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS SINDSERV sendo impetrado PREFEITO MUNICIPAL DE SANTOS. ACORDAM, em 6" Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONCEDERAM A ORDEM. V. U. PRELIMINARES AFASTADAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ HABICE (Presidente sem voto), LEME DE CAMPOS E SIDNEY ROMANO DOS REIS. São Paulo, 17 de maio de <^22^ i SI / EVARISTO DOS SANTOS RELATOR

2 Ml n São Paulo Voto n lmpt e : SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - SINDSERV Impd 0 : PREFEITO MUNICIPAL DE SANTOS INCOMPETÊNCIA; ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL Ação dirigida contra ato omissivo do Chefe do Executivo para regulamentação de aposentadoria especial de servidores municipais, em defesa dos funcionários filiados ao Sindicato impetrante, que exercem atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde e integridade física. Competente o Eg. tribunal de Justiça, nos termos do art. 74, inciso V, da Ct e partes legítimas, ativa e passiva, para a causa, confundindo-se com o mérito a preliminar de falta de interesse processual. Preliminares afastadas. MANDADO DE INJUNÇÃO Impetrado por Sindicato contra ato omissivo do Prefeito Municipal de Santos, visando assegurar a servidores públicos municipais direito à aposentadoria especial (art. 40, 4 o da CF). Regra do regime geral de previdência social (Lei Federal n b 8.213/91) que deve ser aplicada de forma supletiva aos servidores estatutários, em face da ausência de norma regulamentadora no âmbito municipal. Precedentes. Ordem concedida. 1. Trata-se de mandado de injunção impetrado por Sindicato contra ato omissivo do Prefeito Municipal de Santos, ao deixar de editar ato normativo relativo à aposentadoria especial a que fariam jus servidores públicos municipais. y' Sustenta, em resumo, o cabimento do refriédio constitucional com vistas a sanar a carência < _de^ norma regulamentadora, no caso, de iniciativa privativa\jo Sr. Prefeito. Direito constitucional tolhido diz /respeito à 2

3 aposentadoria especial, em consonância com o disposto no art. 40, 4 o da CF e art. 74, V da CE. Cuida-se de benefício concedido pela previdência social a qualquer trabalhador, celetista ou estatutário, que tenha exercido atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Referida categoria de servidores municipais já recebe o adicional de insalubridade/periculosidade. Regulamentada a matéria pela Lei Federal n 8.213/91, sendo possível sua aplicação subsidiária e analógica. Definitivamente erradicada a controvérsia pelo STF. Mencionou jurisprudência. Daí a liminar e a concessão da ordem (fls. 02/14). Denegou-se a liminar (fls. 183). A autoridade impetrada prestou informações (fls. 189/196). Vieram documentos (fls. 197/203). Opinou a Douta Procuradoria pela rejeição das preliminares e denegação da ordem (fls. 205/208). É o relatório. 2. a) Quanto às preliminares: a.1.- Incompetência do Tribunal de Justiça; a.2.- Ilegitimidade ativa; a.3.- Ilegitimidade passiva; a.4.- Falta de interesse processual. Como bem sintetizou a Douta Procuradoria: "A ação foi dirigida contra ato omissivo do Sr. Prefeito para/ regulamentação em nível local de aposentadoria especial de servidores do município de Santos, em defesa dos funcionários filiados ao Sindicato impetrante, que exercem atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde e^integridade física." / \ Ml n São Paulo 3

4 "Competente, portanto, esse E. Tribunal de Justiça, nos termos do art. 74, inciso V, da Constituição Estadual, e partes legítimas, ativa e passiva, para a causa e para o processo, confundindo-se com o mérito a preliminar de falta de interesse processual." (fls. 206). Mais não é preciso acrescentar. Afasto as preliminares. b) Quanto ao mérito. Trata-se de mandado de injunção impetrado por Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Santos - SINDSERV contra ato omissivo do Chefe do Executivo Municipal, com vistas a assegurar aos seus associados o exercício do direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, 4 o, da CF e art. 126, 4 o, da CE, nos moldes da Lei Federal n 8.213/91. A ordem deve ser concedida, em que pesem as doutas opiniões em contrário. Em face da ausência de lei específica, no âmbito municipal, como é o caso dos autos, assim se vinha decidindo nesta Eg. 6 a Câmara de Direito Público, em precedentes sobre o tema: "Primeiro, porque a norma constitucional tão-só faculta ao legislador, mediante lei complementar, instituir hipóteses de, aposentadoria especial e, segundo, a Lei Federal n /91, ooe rege os benefícios da Previdência Social, não alcança os servidores estatutários, submetidos ao regime legal do/í entes estatais a que estão vinculados." "^v/ Ml n São Paulo

5 "... não há falar-se em analogia, mas competência exclusiva de cada esfera do governo, inclusive a municipal, de regulamentar o regime jurídico de seus servidores." "Nem de isonomia, pois se os regimes previdenciários são diversos, não é discriminatório o tratamento legal diferenciado na contagem de tempo para aposentadoria em atividade insalubre. Aos desiguais, o trato jurídico é de ser desigual." "E, muito menos, na ausência de lei complementar, pois dentro da competência do ente municipal, a Constituição apenas faculta criar o direito. Inexistindo a previsão do direito à aposentadoria especial, não há omissão legislativa." (AC n /7 - v.u. j. de Rei. Des. OLIVEIRA SANTOS e AC /4 - v.u. j. de Rei. Des. OLIVEIRA SANTOS). Todavia, recente posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, assentado em mandado de injunção (Ml n 721-7/DF) entendeu cabível, à falta de norma regulamentadora, aposentadoria especial de servidor público, com aplicação supletiva do art. 57 da Lei Federal n 8.213, de Como decidido na Excelsa Corte: "MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 o da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada." "MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - ÉALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão ^põsptth^ficácia considerada a relação jurídica nele revelada." Ml n São Paulo 5

6 "APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4 o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1 o, da Lei n 8.213/91." (Ml n 721-7/DF - v.u. j. de Rei. Min. MARCO AURÉLIO). E tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado, com efeito erga omnes, em decisões proferidas pelo Órgão Especial deste Eg. Tribunal, em mandados de injunção impetrados contra o Governador do Estado de São Paulo (Ml n /1 - v.u. j. de Rei. Des. ALOÍSIO DE TOLEDO CÉSAR; Ml n /0 - v.u. j. de Rei. Des. REIS KUNTZ, dentre outros arestos). Confiram-se, no mesmo sentido, precedentes desta Eg. Seção de Direito Público, envolvendo servidores municipais de Piracicaba e de Osasco: "À falta de norma regulamentadora, e nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no mandado de injunção n 721-7, do Distrito Federal, cabível a aposentadoria especial de servidor público, com aplicação supletiva do caput do artigo 57 da Lei n 8.213, dos 24 de julho de 1991." (AC n /1 - por m. de v. j. de Rei. Des. BARRETO FONSECA). "MANDADO DE INJUNÇÃO - Aposentadoria - Trabalho em condições especiais - Prejuízo à saúde do servidor - Artigo 40, ^ 4 o, da Constituição Federal - Inexistente a disciplina específica aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção/via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - Artigo 57, 1 o, da Lei n 8.213/91 - Pedido procedente." (Ml n /6 - v.u. j. de N S^/Rel.Des. ANTÔNIO CARLOS MALHEIROS). Ml n São Paulo 6

7 Assim também já decidi a respeito de questão semelhante, envolvendo servidores de São Bernardo do Campo (AC n v.u. j. de e AC n v.u. j. de ). Diante do exposto, impõe-se a concessão do mandado de injunção para, enquanto não editada norma específica no âmbito municipal, aplicar, de forma supletiva, aos servidores públicos do Município de Santos, quanto à aposentadoria especial, a Lei Federal n 8.213, de 24 de julho de Afasto as preliminare ordem. SANTOS Ml n São Paulo 7