INJUNÇÃO MANDADO DE. De acordo com a Lei /2016. Guilherme de Siqueira Castro Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

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2 Guilherme de Siqueira Castro Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira MANDADO DE INJUNÇÃO De acordo com a Lei / Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 3 19/07/ :19:12

3 Capítulo 5 DA COMPETÊNCIA 5.1. Generalidades Os redatores do projeto não trataram da competência dos órgãos jurisdicionais para processar e julgar o mandado de injunção. Isso porque o constituinte disciplinou muito mal a competência dos tribunais superiores e o Superior Tribunal de Justiça. Conforme veremos, muitos dos problemas existentes foram solucionados pela jurisprudência. A doutrina já alude a esses problemas desde o início da vigência da Constituição Federal. Neste sentido, elucida com extrema clareza José Afonso da Silva a origem deste problema redacional do texto constitucional: A questão da competência para processar e julgar o mandado de injunção ficou pessimamente estruturada na Constituição. A competência estava adequadamente distribuída entre os órgãos jurisdicionais federais até o Projeto de Constituição (B), isto é, até o projeto aprovado pelo Plenário da Assembleia Nacional Constituinte, em primeiro turno. Foi na votação para o segundo turno que um constituinte apresentara emenda deformando as regras de competência para conhecer e decidir o instituto. Emenda ilegítima, porque modificativa do mérito, inaceitável no segundo turno de votação, mas a Constituinte a aprovou, e não há como deixar de reputar válido o texto que resultara afinal aprovado. O texto ficou incoerente e de difícil compreensão. 1 A Lei do Mandado de Injunção não positivou as orientações sedimentadas dos Tribunais. 1. SILVA, José Afonso. Op. cit., p. 36/37. Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 87 19/07/ :19:14

4 88 MANDADO DE INJUNÇÃO Guilherme de Siqueira Castro Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça Competência originária do Supremo Tribunal Federal A Constituição é clara ao definir a competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgar mandados de injunção e extremamente confusa ao disciplinar a competência originária do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores. Em linhas gerais, o Supremo Tribunal Federal é competente para julgar o mandado de injunção destinado a suprir omissão, referente a falta de edição de norma regulamentadora, do Presidente da República, de órgãos do Poder Legislativo Federal, dos Tribunais Superiores, do próprio Supremo ou do Tribunal de Contas da União, conforme artigo 102, inciso I, alínea q, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta, ainda, que a Suprema Corte é competente para julgar mandados de injunção impetrados contra atos omissos do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. 2 A competência originária da nossa Corte Suprema é politicamente significativa, haja vista os impetrados que estão sujeitos ao seu julgamento. Para o Supremo Tribunal Federal, cuida-se de competência ratione personae, pois a competência é fixada em razão dos Poderes, 2. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Nesta linha, confira: AO 1692 AgR / PR. Relator ministro Luiz Fux. Primeira Turma. Julgamento em 02/06/2015. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO ORIGINÁ- RIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA PELO CONSELHO NACIO- NAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CNMP. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATI- VO, SEM CARÁTER MANDAMENTAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 102, I, R, DA CONSTITUIÇÃO FE- DERAL. INCOMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A competência desta Corte para conhecer e julgar ações que questionam atos do Conselho Nacional de Justiça CNJ e do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP se limita às ações tipicamente constitucionais: mandados de segurança, mandados de injunção, habeas corpus e habeas data. Precedentes: AO QO/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 03/12/2014; AO AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 18/02/ In casu, como se trata de ação ordinária, não se configura a competência originária desta Corte para processar e julgar o feito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifos nossos) Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 88 19/07/ :19:14

5 Cap. 5 DA COMPETÊNCIA 89 órgãos ou entidades ou autoridades a que seja imputada a omissão regulamentadora. 3 Já para Roberto Pfeiffer, trata-se de competência ratione materiae, pois primeiro é necessário identificar qual o direito, liberdade ou prerrogativa constitucional cujo exercício se deseja viabilizar para depois descobrir qual órgão, entidade ou autoridade é responsável pela edição da norma regulamentadora. 4 Salvo melhor juízo, as duas posições são imprecisas por não considerar o que Cândido Rangel Dinamarco chama de convergência de critérios determinadores da competência. 5 A regra de fixação de competência do Supremo Tribunal Federal é a ratione personae, haja vista que o critério ressaltado no artigo 102, inciso I, alínea q da Carta é a condição subjetiva dos responsáveis pela norma regulamentadora. É claro que se examina em todo mandado de injunção a matéria submetida à apreciação judicial, mas trata-se de pressuposto específico. Neste ponto, Pfeiffer confunde pressuposto específico e fixação da competência. A identificação do direito, prerrogativa ou liberdade constitucional ocorre em todo writ injuncional, de tal sorte que querer extrair deste pressuposto específico da ação injuncional critério de fixação de competência no Supremo Tribunal Federal é um erro. Todavia, é possível sustentar uma exceção no caso referente a competência legislativa concorrente dos entes federados. Nestes casos, há cumulação de requisitos pessoais e materiais que levam a fixação da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar o mandado de injunção. Esta conclusão pode ser extraída do caso do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos que exerçam atividade de risco (artigo 40, 4º, inciso II, da Constituição Federal). Existem muitas impetrações contra Governadores e Prefeitos pelo Brasil afora que identificam que a autoridade omissa é o Governador 3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n.º / DF QO. Relator Ministro Moreira Alves. Voto do relator, p Pfeiffer, Roberto Augusto Castellanos. Op. cit., p DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil Volume I. 7ª edição revista. São Paulo: Malheiros, 2013, p Ademais, o processualista bandeirante assinala certa crise nestes critérios clássicos por não expressar um quadro adequado de espécies de competência. Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 89 19/07/ :19:14

6 90 MANDADO DE INJUNÇÃO Guilherme de Siqueira Castro Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira ou Prefeito que não exerceu a iniciativa legislativa de regulamentar o preceito constitucional referente à aposentadoria dos servidores públicos que exerçam atividade de risco no âmbito de competência do seu ente federativo (critério ratione personae). Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendeu que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não elimina necessidade de uma norma regulamentadora de caráter nacional, de iniciativa do presidente da República (critério ratione materiae). 6 A Suprema Corte tem decidido de maneira reiterada 7 esta necessidade para cassar decisões proferidas por Tribunais de Justiça dos Estados da Federação. Em outras palavras, enfatiza-se, excepcionalmente, requisitos materiais para atrair a competência do Supremo Tribunal Federal. Assim, somente após a edição da norma regulamentadora nacional, os Prefeitos e Governadores que não iniciaram o processo 6. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário. Repercussão Geral da questão constitucional reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. A omissão referente à edição da Lei Complementar a que se refere o art. 40, 4º, da CF/88, deve ser imputada ao Presidente da República e ao Congresso Nacional. 2. Competência para julgar mandado de injunção sobre a referida questão é do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso extraordinário provido para extinguir o mandado de injunção impetrado no Tribunal de Justiça. RE RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 15/05/2014, PRO- CESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-102 DIVULG PUBLIC BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APO- SENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCE- DE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊN- CIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MU- NICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (MI 1898 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG PUBLIC ). EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público municipal. Aposentadoria especial. Omissão legislativa. Mandado de injunção. Legitimidade passiva. Presidente da República. Competência para julgamento. Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº /SE-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, tema 727, reafirmou a jurisprudência no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência social dos servidores públicos não afasta a necessidade de edição de norma regulamentadora de caráter nacional, de competência da União, razão pela qual a legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção que trata dessa questão é do Presidente da República e a competência para julgá-lo é do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental não provido. (RE AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG PUBLIC ) Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 90 19/07/ :19:14

7 Cap. 5 DA COMPETÊNCIA 91 legislativo seriam considerados omissos para fins de impetração do writ (critério ratione personae). Ante o exposto, com base nos precedentes jurisprudenciais, é possível estabelecer alguns corolários em matéria de competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar mandados de injunção que complementam o texto constitucional: O Supremo Tribunal Federal é manifestadamente incompetente para julgar injunções impetradas contra omissões de municípios. 8 O Supremo Tribunal Federal é competente para julgar mandados de injunção impetrados contra atos omissos do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público 9. Quando o direito, liberdade ou prerrogativa constitucional demandar norma regulamentadora de caráter nacional, o Supremo Tribunal Federal é competente para conhecer e julgar o mandado de injunção BRASIL. Supremo Tribunal Federal. EMENTA Agravo regimental no mandado de injunção. Incompetência originária do STF para conhecer da ação. Ausência de indicação de omissão legislativa. Recurso não provido. 1. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, 1º, RISTF). Precedentes. 2. O mandado de injunção possui natureza mandamental e se volta à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da CF/88). 3. A competência originária do STF, em sede injuncional, é restrita a ato omissivo das autoridades elencadas no art. 102, I, q, da CF/ Agravo regimental não provido. (MI 6272 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG PUBLIC ) 9. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO ORIGINÁRIA. DIREI- TO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA PELO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CNMP. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO, SEM CARÁTER MANDAMENTAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 102, I, R, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IN- COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMEN- TAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A competência desta Corte para conhecer e julgar ações que questionam atos do Conselho Nacional de Justiça CNJ e do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP se limita às ações tipicamente constitucionais: mandados de segurança, mandados de injunção, habeas corpus e habeas data. Precedentes: AO QO/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 03/12/2014; AO AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 18/02/ In casu, como se trata de ação ordinária, não se configura a competência originária desta Corte para processar e julgar o feito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AO 1692 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNI- CO DJe-115 DIVULG PUBLIC ) 10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SEGUN- DO AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUN- ÇÃO. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. PRECEDENTE DO PLENÁ- RIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM O Governador do Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre previdência dos servidores públicos, ante a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre a matéria (RE RG/ Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 91 19/07/ :19:14

8 92 MANDADO DE INJUNÇÃO Guilherme de Siqueira Castro Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira A competência do Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Superiores e da Justiça Federal. Os problemas surgem ao estudar a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar os mandados de injunção, tendo em vista a redação confusa do artigo 105, inciso I, alínea h, da Constituição Federal. In verbis: Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; A doutrina costuma afirmar que a competência do Superior Tribunal de Justiça é residual, 11 ou seja, não sendo caso de competência da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, a competência é do Superior Tribunal de Justiça. Já a competência dos Tribunais Superiores seria fixada em razão da matéria e Justiça Federal em razão da pessoa envolvida, no caso a União Federal. Todavia, a dificuldade consiste principalmente em determinar que órgãos, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta está sujeita a competência do Superior Tribunal de Justiça e não da Justiça Federal, já que o caso dos Tribunais Superiores se resolve pela competência ratione materiae. O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar os diversos casos que lhe foram submetidos, adotou uma interpretação restrita da sua competência originária. Via de regra, a Corte Superior só conhece de mandados de injunção impetrados contra ministros de Estado, 12 tal entendimento é compartilhado pelo Supremo Tribunal Federal, ao ressaltar que a com- SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, unanime, DJe ) Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE AgR-segundo, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG PUBLIC ). 11. SILVA, José Afonso. Op. cit., p BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. LIBERAÇÃO DE RADIODI- FUSORA COMUNITÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES. PRELIMINAR ACOLHIDA.1. A teor do art. 87, único, II, da Constituição Federal, não se insere nas atribuições de Ministro de Estado a elaboração e expedição de norma ou decreto regulamentar. Castro-Ferreira-Mandado de Injuncao-1ed.indd 92 19/07/ :19:14