TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Injunção nº , da Comarca de Comarca de Origem do Processo Não informado, em que é impetrante SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DO MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE sendo impetrado PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO VICENTE. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "concederam a ordem", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores FRANKLIN NOGUEIRA (Presidente) e REGINA CAPISTRANO., 22 de maio de ALIENDE RIBEIRO RELATOR Assinatura Eletrônica

2 VOTO Nº 5579 MANDADO DE INJUNÇÃO Nº COMARCA DE ORIGEM DO PROCESSO NÃO INFORMADO IMPETRANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DO MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE IMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO VICENTE Juiz de 1ª Instância: Nome do juiz prolator da sentença Não informado Mandado de Injunção Coletivo Município de São Vicente Ausência de norma municipal regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos municipais em atividade insalubre Necessidade de impor a adoção da disciplina do Regime Geral de Previdência Social, prevista no art. 57, 1º, da Lei nº 8.213/91 Legitimidade passiva do Chefe do Executivo Municipal configurada Inteligência do art. 52, inciso III, da Lei Orgânica do Município A inexistência de norma de caráter geral expedida pela União resulta em competência plena do chefe do executivo local na propositura de lei Ordem concedida. Vistos. Trata-se de mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais do Município de São Vicente contra ato omissivo do Prefeito Municipal de São Vicente relativo à falta de norma municipal regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos do município que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física, conforme previsto nos incisos II e III do 4º do art. 40 da Constituição Federal. Sustenta o impetrante que possui legitimidade para representar seus associados na defesa de seus interesses, pois é a entidade representativa dos servidores públicos do Município de São Vicente/SP. Afirma que o Prefeito Municipal de São Vicente possui legitimidade para figurar no pólo passivo da presente ação mandamental, pois somente a ele cabe estabelecer normas relativas à aposentadoria dos servidores do Município, conforme disposto no art. 86, XV c.c. o art. 9º, X, da Lei Orgânica do Município de São Vicente. Aduz ser adequado o presente remédio

3 constitucional para garantir a instituição de norma municipal regulamentadora da aposentadoria especial para os servidores municipais de São Vicente que exerçam atividades insalubres, pois é cabível Mandado de Injunção perante o E. Tribunal de Justiça nos casos em que inexiste norma regulamentadora municipal que torne impossível o exercício de direitos constitucionais. Ressalta que a Constituição Estadual assegura, em seu art. 126, 4º, o direito à aposentadoria especial dos servidores que exerçam atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Informa que já existe a Lei Complementar Municipal nº 646/2010 que regula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos servidores municipais que trabalham em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, mas ainda inexiste norma regulamentadora da aposentadoria especial desses servidores. Afirma que, tendo em vista que a aposentadoria especial já se encontra regulamentada pela Previdência Geral, é plenamente possível sua aplicação de forma subsidiária e analógica aos servidores públicos municipais e, por isso, deve ser aplicada imediatamente sob pena de violação de princípios constitucionais. Defende que a aposentadoria especial deve ser concedida aos servidores do Município de São Vicente nos mesmo moldes daquela prevista no Regime Geral de Previdência, ou seja, igual à disposta no art. 57 e seguintes da Lei nº 8.213/91, além do Decreto nº 3.048/99. Salienta, aliás, que o 12º do art. 40 da CF/88 prevê a aplicação do Regime Geral de Previdência, no que couber, ao regime de previdência dos servidores públicos. Requer a concessão de liminar para assegurar, desde logo, o exercício da aposentadoria especial prevista no art. 40, 4º, incisos II e III, da Constituição Federal. Indeferido o pedido liminar ante a ausência dos requisitos autorizadores (f. 189), vieram aos autos a informação do impetrado (f. 194/200) e o parecer da D. Procuradoria (f. 202/206). É o relatório. O presente mandado de injunção coletivo foi impetrado contra ato omissivo do Prefeito Municipal de São Vicente, haja vista a inexistência de norma municipal regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos municipais que exercem atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, conforme art. 40, incisos II e III, da Constituição Federal. O art. 74, V, da Constituição do Estado de estabelece que:

4 Art. 74. Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: V - os mandados de injunção, quando a inexistência de norma regulamentadora estadual ou municipal, de qualquer dos Poderes, inclusive da administração indireta, torne inviável o exercício de direitos assegurados nesta Constituição; Competente, portanto, esta Colenda 1ª Câmara de Direito Público para processar e julgar a presente ação mandamental, mormente porque esta não corresponde à matéria reservada a julgamento do Órgão Especial, nos termos do art. 13, inciso I, alínea 'c', do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. 1 Inegável a legitimidade ativa do impetrante para propor demanda com o objetivo de assegurar direito de seus representados. Por outro lado, inegável também é a legitimidade do Prefeito Municipal de São Vicente para figurar no pólo passivo deste mandado de injunção, vez que o art. 52, III, da Lei Orgânica do Município de São Vicente confere ao prefeito a competência exclusiva para a iniciativa dos projetos de lei referentes à aposentadoria dos servidores: Art. 52. Compete, exclusivamente, ao Prefeito, a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre: III regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria dos servidores; No mais, a questão concernente à ausência de norma regulamentadora da aposentadoria especial aos servidores públicos municipais de São Vicente em atividade insalubre não é nova e já foi objeto de análise por este E. Tribunal de Justiça quando do julgamento do Mandado de Injunção nº , de 1 Art. 13. Compete ao Órgão Especial: I processar e julgar, originariamente: c) os mandados de injunção em face da Constituição do Estado de, quando atribuída a omissão ao Governador do Estado, à Mesa e ao Presidente da Assembléia Legislativa, ao Conselho Superior da Magistratura ou a qualquer de seus integrantes, ao Procurador-Geral de Justiça, ao Prefeito da Capital, à Mesa e ao Presidente da Câmara Municipal da Capital;

5 relatoria do E. Des. COIMBRA SCHMIDT, j. em pela Colenda 7ª Câmara de Direito Público, cujos fundamentos adoto como razão de decidir: Omissão idêntica verificada com relação à União e ao Estado não desautoriza o exercício do direito cá perseguido, vez que assegurado pela Lei Maior. O STF, a propósito, estabeleceu as balizas por respeitar frente à mora da União, ao julgar o MI nº 721-7/DF 2, impetrado contra o presidente da República: APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1º, da Lei nº 8.213/91. E tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado, com efeito erga omnes, em decisões proferidas pelo Órgão Especial deste Eg. Tribunal, em mandados de injunção impetrados contra o Governador do Estado de (MI nº /1 - v.u. j. de Rel. Des. ALOÍSIO DE TOLEDO CÉSAR; MI nº /0 - v.u. j. de Rel. Des. REIS KUNTZ, dentre outros arestos) 3. Não há, pois, o impedimento lobrigado a f. 376/ A questão de fundo foi bem explicitada pelo C. Órgão Especial ao julgar o Mandado de Injunção nº , cujo polo passivo foi ocupado pelo prefeito da Capital: Determinado pelo poder constituinte o dever de editar norma para regulamentar determinado tema, relacionado ao exercício dos direitos e 2 Min. Marco Aurélio, j , v.u. 3 Mandado de Injunção nº , Des. Evaristo dos Santos, j , v.u. 4 Des. Roberto Bedaque, j , v.u.

6 liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, a inércia do legislador configura hipótese de inconstitucionalidade por omissão. Nessa linha, o mandado de injunção caracteriza-se por ensejar o controle incidental dessa omissão, além de viabilizar in concreto o exercício do direito subjetivo violado (CF, art. 5º, LXIII, CE, art. 74, V; v. tb. Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional contemporâneo, 2ª ed., 2010, p. 224). Feito esse esclarecimento, não obstante a alegação do impetrado (fls. 34), há precedentes do Pretório Excelso e também desta Corte que enfrentaram pretensões semelhantes a dos autos em sede de mandado de injunção (M.I. n DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j ; MI n. 788-DF, Rel. Min. Carlos Britto, j ; M.I n. 758-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1º.7.08; v. tb. M.I. n ,, TJSP, Órgão Especial, Rel. Des. Arthur Marques, j , v.u.; v. tb. CF., 40, 4º, com redação alterada a partir da EC n. 20/98; CE, art. 126, 4º e lei orgânica do Município de, art. 96, parágrafo único). Nessa medida, conforme já observado pelo Min. Marco Aurélio, superou-se entendimento invocado pelo impetrado, no sentido de possuir o legislador infraconstitucional mera faculdade em instituir a aposentadoria especial. Tal exegese estava fundamentada na redação originária da norma constitucional que trata da aposentadoria especial dos servidores públicos, (M.I n. 721-DF, STF, Tribunal Pleno, j , v.u; entendimento superado adotado no MI. n. 444-MG, STF, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, j , v.u.; v. tb. Apel. n , São José dos Campos, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., Rel. Des. Scarance Fernandes, j , v.u.). Inexiste, portanto, regulamentação da previsão constitucional, veiculada em norma de eficácia limitada, relativa à aposentadoria especial de servidores públicos. Trata-se de omissão apta a violar direito subjetivo previsto na Constituição Federal e também possibilitar o manejo do presente instrumento. Ademais, incumbe ao chefe do executivo deflagrar projeto de lei para regulamentar a aposentadoria especial pretendida pelo impetrante (CF, art. 61, 1º, c, CE, art. 24, 2º, 4, Lei orgânica do Município de, art. 37, 2º,

7 III; v. tb. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 5ª ed., 2010, p ). Essa situação corresponde à denominada iniciativa de competência exclusiva (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 30a ed., 2007, pp. 525 e 526) ou iniciativa reservada (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 30a ed., 2003, p.189). Importante considerar, também, que a competência legislativa para editar normas sobre previdência social, especialmente acerca do regime jurídico dos servidores públicos vinculados a cada entidade da federação, é concorrente, conforme bem observado pelo ilustre Procurador de Justiça, que se reporta a importantes precedentes (fls. 51/60; v. tb. CF, arts. 23, XXIII e 24, XII, v. tb. julgamento conjunto dos MM.II. n , , , e ,, TJSP, Órgão Especial, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro J. 1º.4.09,m.v.). Por essa razão, a ausência de norma de caráter geral expedida pela União implica competência plena do chefe do executivo local na propositura de lei (CF, art. 24 e ; v. tb. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 17a ed., 1999, pp. 503 e 504; Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 5a ed., 2010, p. 953 e 954). 5. Posto isso, concedo a ordem, nos termos do pedido. Sem honorários. Custas na forma da lei. Meu voto, portanto, é no sentido de conceder a ordem para reconhecer a mora legislativa em editar a legislação municipal regulamentadora da aposentadoria especial e, assim, impor a adoção da disciplina do Regime Geral de Previdência Social, prevista no art. 57, 1º, da Lei nº 8.213/91. Conforme art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8038/90, o mandado de injunção possui o mesmo procedimento previsto para o Mandado de Segurança até que haja a edição de lei específica. Dessa forma, as custas processuais ficam a cargo da autoridade impetrada. Não há condenação ao pagamento de honorários.

8 O caso é, assim, de conceder a ordem no mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais do Município de São Vicente contra ato omissivo do Prefeito Municipal de São Vicente. Resultado do julgamento: concedo a ordem.