Aula 18 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

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1 Página1 Curso/Disciplina: Noções de Direito Constitucional Aula: Mandado de Segurança Coletivo e Mandado de Injunção 18 Professor (a): Luis Alberto Monitor (a): Luis Renato Ribeiro Pereira de Almeida Aula 18 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 1. Legitimação ativa Nos termos do art. 21 da Lei /09, são legitimados ativos para a propositura do mandado de segurança coletivo: a) Partido político com representação no Congresso Nacional; b) Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano; c) Organização sindical; d) Entidade de classe (ex.: CREA). No caso do partido político, a representação no Congresso Nacional no Congresso Nacional se configura quando o partido tem, pelo menos, um Deputado Federal ou um Senador da República. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o partido político tem legitimidade para impetrar o writ na defesa dos interesses de seus integrantes ou dos interesses de terceiros, mesmo não filiados, desde que dentro da finalidade partidária. O PT, por exemplo, não pode impetrar mandado de segurança coletivo para proteger pessoas em decorrência de questões ambientais; contudo, é possível impetrar MS coletivo em situação que envolva trabalhadores, pois dentro de sua finalidade partidária. O Superior Tribunal de Justiça não tem posição consolidada sobre o tema, não obstante a tendência do Tribunal seja de alinhamento à posição do STF. Ademais, a Lei /16 prevê que o mandado de injunção coletivo poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional para tutelar tanto o direito dos seus membros como daqueles não vinculados ao partidos, desde que dentro da finalidade partidária. No caso da associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, nota-se o único caso em que uma pessoa jurídica dependerá satisfazer a uma condição temporal para impetrar o MS coletivo. É possível, no entanto, que a associação impetre MS individual

2 Página2 independente do tempo de funcionamento. A restrição temporal de 1 ano refere-se tão somente ao MS coletivo. É importante observar que a diferença entre o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo diz respeito ao interesse. No mandado de segurança individual, o impetrante (pessoa física ou jurídica) age em nome próprio defendendo direito próprio; por outro lado, no mandado de segurança coletivo, o impetrante (pessoa jurídica elencada no art. 21 da Lei /09) age em nome próprio defendendo direito alheio, ou seja, em situação de legitimação extraordinária. MANDADO DE INJUNÇÃO 1. Introdução: O mandado de injunção (MI) foi regulamentado pela Lei /16. Antes do advento da lei, seguia-se o procedimento da Lei do mandado de segurança (Lei /09). O MI tem o objetivo principal de sanar a inefetividade de normas constitucionais de eficácia limitada, isto é, normas que dependem da edição de uma lei para a regulamentação do direito. Ou seja, trata-se de remédio constitucional que tem o propósito de fiscalizar e corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público, tornando efetivo direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Assim dispõe o art. 5.º, LXXI, CRFB/88: Art. 5.º, LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Deve-se pontuar que a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada pode, também, ser sanada através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). A diferença principal entre o MI e a ADO consiste no fato de que o primeiro se destina a correção concreta das omissões, enquanto a última volta-se a uma fiscalização abstrata. Síndrome da inefetividade das normas constitucionais (omissão inconstitucional) Instrumentos Mandado de Injunção Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

3 Página3 2. Norma constitucional de eficácia limitada: A norma constitucional de eficácia limitada é aquela que depende da edição de uma lei que a regulamente. A norma constitucional estabelece um direito, e a lei deve regulamentar o exercício desse direito. Quando uma norma constitucional depende de lei, e esta não é editada, o que se tem é uma situação onde há um direito que não pode ser exercido pelo titular. O mandado de injunção, então, pode ser impetrado para garantir o exercício desse direito, não o direito em si. Como exemplo, podese mencionar o direito de greve do servidor público, previsto no art. 37, VII, CRFB/88, que dispõe: Art. 37, VII o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. O servidor é regido pela legalidade estrita, isto é, só pode fazer o que a lei determina. Nessa linha, a legalidade estrita invoca que o servidor não faça greve se não houver lei. Nesse caso específico, adotando a teoria concretista geral, o STF entendeu que o servidor público pode fazer greve de acordo com as regras da Lei geral de greve do trabalhador da iniciativa privada. Porém, se não houvesse esse posicionamento do STF, o servidor público não poderia fazer greve. 3. Tipos de omissão (art. 2.º, Lei /16): A omissão inconstitucional não se configura apenas quando inexistir lei regulamentadora. Nesse caso quando não editada a lei regulamentadora haverá uma omissão total. A omissão parcial, por seu turno, pode ser classificada como: a) Omissão relativa; b) Omissão parcial propriamente dita. Na omissão relativa, o legislador deixar de estabelecer determinados direitos a determinadas pessoas que deveriam ser contempladas pela lei que foi editada. Exemplo: técnicos de segurança do Ministério Público Estadual têm, conforme dispõe a lei, direito a auxílio periculosidade. Técnicos do Ministério Público da União, diferentemente, não têm esse direito previsto em lei. Como a lei editada não abrange essa categoria, configura-se uma omissão parcial (relativa). Nesse caso, é possível que seja impetrado MI para que a lei existente (que contempla apenas determinada categoria) seja revogada e, em seu lugar, editada nova lei contemplando ambos os grupos. Na omissão parcial propriamente dita, a lei editada é obscura, de difícil compreensão. Assim, destacando a omissão parcial propriamente dita, pode ser impetrado MI para que o Poder Legislativo edite nova lei, com maior clareza.

4 Página4 OMISSÃO PARCIAL OMISSÃO TOTAL OMISSÃO RELATIVA OMISSÃO PARCIAL PROPRIAMENTE DITA O legislador descumpre o comando constitucional e deixa de elaborar inteiramente a norma. O legislador edita a norma, mas deixa de abranger determinada categoria que nela deveria estar inserida, impedindo o acesso desta ao benefício estabelecido na norma. Não há violação ao princípio da igualdade, porém o legislador elabora a norma de modo deficiente em relação à determinação constitucional (BARROSO, 2012). O art. 2.º da Lei /06 traz previsão expressa a respeita da omissão total e parcial sanável por meio do mandado de injunção: Art. 2.º. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente. 4. Legitimação passiva: Nem sempre o Poder Legislativo será o legitimado passivo em mandado de injunção. No caso de projeto de lei inciativa reservada a determinadas autoridades, compete a estas deflagrar o processo legislativo. Nesse sentido, se a lei regulamentadora é de iniciativa reservado do Presidente da República, e esta não é editada, o Presidente da República será o legitimado passivo. Assim, a legitimidade passiva no mandado de injunção será de Poder, órgão ou autoridade que seja responsável pelo ato normativo, de caráter geral e abstrato, a) administrativo: quando o responsável pela sua edição é órgão, entidade ou autoridade administrativa. b) legislativo: no caso de inércia do Poder Legislativo em editar ato. 5. Pressupostos do mandado de injunção: São pressupostos para impetrar o mandado de injunção:

5 Página5 a) inviabilização do exercício de um direito ou liberdade constitucional, ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, decorrente da falta de norma regulamentadora; b) transcurso de lapso temporal razoável para a elaboração da norma regulamentadora; c) norma de eficácia limitada. Dessa forma, editada uma emenda constitucional, por exemplo, que contemple um direito cujo exercício será regulamentado pela lei, não pode ser imediatamente impetrado o mandado de injunção, devendo-se aguardar intervalo de tempo razoável para que a norma regulamentadora possa ser editada, pressuposto este que será analisado, no caso concreto, pelo Poder Judiciário. 6. Efeitos jurídicos da Lei do Mandado de Injunção: Antes da edição da Lei /16, ao mandado de injunção eram aplicados os dispositivos da Lei /09 (Lei do Mandado de Segurança). Com o advento da Lei do Mandado de Injunção, este Diploma passa a regulamentar o seu procedimento e produz, em regra, efeitos ex nunc. Entretanto, caso a aplicação da Lei /16 traga benefícios às situações anteriores a sua edição, poderá esta retroagir para estabelecer os benefícios, funcionando de modo semelhante a uma lei penal benéfica. Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. 7. Efeitos da decisão no mandado de injunção: Adotada até agosto 2007 pelo STF, a teoria não concretista estabelecia que o Poder Judiciário não poderia coagir o Legislativo a editar a norma faltante, tampouco poderia intervir na função deste Poder, mas apenas declarava a mora legislativa e aguardava-se a edição da norma legal. Cabia ao Poder Judiciário a mera comunicação ao Poder Legislativo, declarando a omissão legislativa. No entanto, por conta de um caso concreto levado ao Supremo Tribunal Federal no MI 721, impetrado para viabilizar o exercício do direito de aposentadoria especial de servidor, dependente de lei complementar, a Corte, adotando a teoria concretista individual, determinou que o servidor se aposentasse aplicando no caso concreto o disposto no art. 57, da Lei 8.213/91 (lei da iniciativa privada) por analogia. A teoria concretista tem como fundamentos:

6 Página6 a) o art. 4.º da LINDB, segundo o qual o magistrado não pode deixar de julgar quando não houver lei aplicável ao caso concreto, devendo solucioná-lo por meio da analogia, costumes ou princípios gerai do direito; e b) o art. 5.º, 1.º, da CRFB/88, que prevê que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, assim, o MI também deve ter aplicação imediata. Nos casos levados à apreciação do STF, em alguns o Tribunal fixou prazo para a elaboração da norma faltante e em outros não. A Lei /16, contudo, passou a prever que se o caso nunca foi discutido pelo STF, é possível que o Tribunal fixe prazo para que o Poder Legislativo elabore a norma faltante, findo o qual, se não houver produção da norma legal, a Corte poderá determinar a aplicação analógica de outra lei (teoria concretista individual intermediária art. 8.º, I, Lei /16). Por outro lado, se a mesma situação já tiver sido discutida perante o STF anteriormente, e o Legislativo ainda não tiver editado a lei, é possível que Supremo determine, de forma imediata, a aplicação analógica de outra norma (teoria concretista individual intermediária art. 8.º, parágrafo único, Lei /16). Em outro de 2007, no julgamento dos MI 670, 712 e 708, impetrados para viabilização do direito de greve dos policiais civis (servidores públicos), o STF adotou a teoria concretista geral, determinando a aplicação da Lei 7.783/89 (lei aplicável à iniciativa privada) por analogia. Com a aplicação da teoria concretista individual, o efeito da decisão é inter partes, ou seja, limitada às partes do processo; já com a teoria concretista geral, a decisão produz efeito erga omnes ou ultra partes. Portanto, diferentemente do caso da aposentadoria especial, no que toca ao direito greve dos servidores públicos a decisão não produz efeitos apenas em relação às partes do processo, mas a todos os servidores, que podem exercer o direito de greve com base na lei geral da iniciativa privada. Teoria Não concretista Concretista Individual Geral Direta Intermediária Em 2009, contudo, em relação aos policiais civis especificamente, o STF equiparou a categoria aos grupos armados militares (policiais militares, militares das forças armadas), que não podem fazer greve. Com isso, o Supremo firmou entendimento no sentido de que policiais civis também não podem fazer greve, por se tratar de atividade essencial.

7 Página7 Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade [...]. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, 3º, IV) (STF, Rcl 6.568, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, j. em ). Ainda em relação à greve de servidor público, a Administração Pública pode descontar os dias de trabalho do servidor que participa da greve. Porém, se a greve é feita por um ato ilegal da Administração não há que se falar em desconto pelos dias que o servidor participou do movimento grevista 1. 1 Dias parados por greve de servidor devem ser descontados, exceto se houver acordo de compensação. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na sessão desta quinta-feira (27) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) , com repercussão geral reconhecida, que discute a constitucionalidade do desconto dos dias paradas em razão de greve de servidor. Por 6 votos a 4, o Plenário decidiu que a administração pública deve fazer o corte do ponto dos grevistas, mas admitiu a possibilidade de compensação dos dias parados mediante acordo. Também foi decidido que o desconto não poderá ser feito caso o movimento grevista tenha sido motivado por conduta ilícita do próprio Poder Público. Disponível em: < Acesso em: 09/05/2017.