P A R E C E R R E L A T Ó R I O

Transcrição

1 1 P A R E C E R Parecer n. 005/2011 Data: 10/03/2011 Ementa: Adicional de Insalubridade. Aposentadoria Especial para servidores públicos. Consulente: Instituto Municipal de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Felixlândia IPREMFEL R E L A T Ó R I O O Instituto Municipal de Previdência dos Servidores Públicos de Felixlândia IPREMFEL enviounos consulta vazada nos seguintes termos: O servidor que optou por contribuir sobre o adicional de insalubridade terá direito a uma aposentadoria especial? Ou seja, será descontado no seu tempo de serviço? Por gentileza nos esclarecer tudo a respeito dos direitos dos servidores que trabalham em área insalubre. É o breve relatório. F U N D A M E N T A Ç Ã O Cuida, a presente consulta acerca da aposentadoria dos servidores públicos que percebem o adicional de insalubridade e optaram por contribuir sobre tal adicional nos moldes do art. 42, 4º da Lei Municipal nº 1.667/2007. mencionada: Para melhor compreensão, transcrevemos os 3º e 4º do art. 42 da Lei Municipal retro Art. 42. [...] 3º Entende-se por remuneração de contribuição o valor constituído pelo subsídio ou o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou de outras vantagens, excluídas as seguintes parcelas:

2 2 a) salário-família; b) diárias; c) ajuda de custo; d) indenização de transporte; e) adicional pela prestação de serviço extraordinário; f) adicional noturno; g) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas; h) adicional de férias; i) auxílio-alimentação; j) auxílio pré-escolar; k) o abono de permanência de que trata o art. 39, desta lei; e l) outras parcelas cujo caráter indenizatório esteja definido em lei. 4º O segurado ativo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento nos benefícios de aposentadoria pela regra geral ou pelas regras especiais e de transição, desde que o valor do provento não exceda a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. (grifos nossos) Da leitura do artigo, verifica-se que o adicional de insalubridade está expressamente excluído da remuneração de contribuição dos servidores públicos de Felixlândia, havendo, contudo, a faculdade de o servidor optar pela contribuição previdenciária sobre tal parcela indenizatória conforme 4º, uma vez que se trata de parcela decorrente de local de trabalho. Tal contribuição enseja a melhora da média aritmética das remunerações percebidas pelo servidor ao longo de sua vida funcional, não culminando, entretanto, em qualquer tipo de aposentadoria especial já que esta ainda não foi regulamentada. A este respeito, frisamos que a aposentadoria especial, prevista na Constituição da República de 1988 em seu art. 40, 4º, III, ainda não foi regulamentada por lei complementar conforme exigido pelo dispositivo constitucional: Art. 40. [...] 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco;

3 3 III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (grifos nossos) Nestes termos, tal regra inserida pela EC 47/05 determina não haver possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos servidores assegurados pelos RPPS, a não ser por leis complementares nos casos e hipóteses elencados nos incisos citados acima, encaixando-se a atividade insalubre no inciso III. Até a presente data o Congresso Nacional ainda não editou lei complementar regulamentadora do 4º do art. 40 da CR/88. Com efeito, no que tange à exigência de Lei Complementar que regulamente tal modalidade de aposentadoria o doutrinador Marcelo Barroso leciona que: [...] caberá às leis complementares federais dispor sobre normas gerais (CF, art. 24, XII e 1º) e às leis estaduais dispor sobre as normas suplementares (CF, art. 24, XII e 2º) acerca da aposentadoria especial dos servidores. Porém, cabe às leis complementares dos Estados disporem plenamente sobre esta espécie de aposentadoria diante da inexistência de lei complementar (CF, art. 24, XII e 3º), neste caso, a superveniência de lei complementar federal sobre normas gerais acerca da matéria suspenderá a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (CF, art. 24, XII e 4º). No caso dos Municípios, a questão se resolve pelo princípio da autonomia federativa, já que a despeito de não se integrarem ao sistema de repartição constitucional de competências concorrentes, têm competência suplementar (CF/88, art. 30, II) e a ele compete legislar sobre assuntos de interesse local (CF/88, art. 30, I). Logo, os Municípios também têm competência para tratar de aposentadoria especial dos seus respectivos servidores públicos nos mesmos limites que os Estados os têm, conforme indicado no parágrafo anterior. 1 Neste sentido, o citado autor entende ser inconstitucional a norma federal (art. 5º, Parágrafo Único, da Lei 9.717/98), incluída pela Medida Provisória /01, que veda a concessão de aposentadoria especial, nos termos do 4º do art. 40 da CR/88, até que lei complementar federal discipline sobre a matéria. 1 CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. 2ª ed. amp., rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2010, p. 179.

4 4 A referida norma federal proíbe que os estados e municípios que possuem Regime Próprio de Previdência Social regulamentem a aposentadoria especial em seu âmbito, ainda que por lei complementar: Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do 4 o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (grifos nossos) Em outro viés, o Supremo Tribunal Federal decidiu reiteradas vezes nos Mandados de Injunção (MI) 2 impetrados por servidores públicos que comprovaram desenvolver atividades insalubres, que tratase de afronta à Constituição da República a omissão por parte do Congresso Nacional que não regulamentou a matéria. Nos citados Mandados de Injunção esta Corte determinou aos RPPS que integravam o pólo passivo da ação a concessão da aposentadoria especial devendo-se aplicar analogicamente o art. 57 da Lei 8.213/91, que regulamentou a aposentadoria especial no RGPS (INSS). Em texto disponibilizado em seu sítio 3 o STF aponta decisões onde foi declarada a omissão do Poder Legislativo e determinada a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91 (que prevê a redução do tempo de contribuição para os trabalhadores que exercem atividades insalubres) nos processos administrativos. Vejamos: Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF (DJE publicado em ), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de 2 O mandado de injunção é remédio jurídico previsto na CR/88, art. 5º, inciso LXXI, verbis: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Segundo o Professor Alexandre de Moraes, o mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25ª ed. rev. e atual. até a EC 62/09 e súmula vinculante 24. Atlas: 2010, p. 171) 3 Disponível em: < Acesso em:

5 5 atividade em trabalho insalubre prevista no 4º do art. 40 da CF, adotando como parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/1991, art. 57), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado por servidor público federal, lotado na função de tecnologista, na Fundação Oswaldo Cruz, que pleiteava o suprimento da lacuna normativa constante do aludido 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão de trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, em que mantinha contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados. Determinou-se, por fim, a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa. (MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º ) Em sessão plenária do dia , o Plenário do Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, concedeu parcialmente a ordem nos MI 788/DF, MI 795/DF, MI 796/DF, MI 797/DF, MI 808/DF, MI 809/DF, MI 815/DF, MI 825/DF, MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF, para comunicar a mora legislativa à autoridade coatora competente e determinar a aplicação, no que couber, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, reafirmou-se o entendimento do Tribunal no sentido de que, ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição de lei complementar reclamada pela parte final do 4º do artigo 40 da Constituição Federal, impõe-se a aplicação das normas correlatas previstas no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. Na mesma ocasião, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa para autorizar que os Ministros decidam monocraticamente e definitivamente os casos idênticos. Na mesma linha de entendimento, em sessão plenária do dia , o Plenário do Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do relator Min. Marco Aurélio, nos MI 835/DF, MI 885/DF, MI 923/DF, MI 957/DF, MI 975/DF, MI 991/DF, MI 1.083/DF, MI 1.128/DF, MI 1.152/DF; MI 1.182/DF; MI 1.270/DF; MI 1.440/DF; MI 1.660/DF; MI 1.681/DF; MI 1.682/DF; MI 1.700/DF; MI 1.747/DF; MI 1.797/DF; MI 1.800/DF; MI 1.835/DF. (grifos nossos) Vejamos algumas ementas das citadas ações, onde se demonstra que, repetidamente, este órgão Superior condenou a Administração Pública, nos casos concretos, à aplicação das normas correlatas no art. 57 da Lei 8.213/91. In verbis: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. Precedente: MI 721,

6 6 da relatoria do ministro Marco Aurélio. Mandado de Injunção deferido nesses termos. (MI 788-8; relator: Min. Carlos Britto; data de julgamento: ) MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1º, da Lei nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. (MI: 1083; relator: Min. Marco Aurélio; data de julgamento: ) Cabe salientar que o remédio jurídico denominado Mandado de Injunção revela-se próprio ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo contundi-lo com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Através do Mandado de Injunção o interessado tem a prestação jurisdicional, ou seja, a viabilização no caso concreto, do exercício do direito. Neste sentido, o pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, não se aplicando à decisão ali exposta erga omnes 4. O que podemos aferir diante do que até aqui exposto é que tal matéria ainda é tormentosa, pois, o que a letra da Lei 5 reza claramente é a possibilidade de regulamentação do art. 40, 4º e incisos apenas por lei complementar federal, sendo proibida a concessão de aposentadoria especial por Municípios e Estados; em contrapartida, a doutrina e jurisprudência convergem de tal entendimento. 4 Do latim que significa para todos. 5 Lei 9.717/98, art. 5º, Parágrafo Único.

7 7 Como demonstrado, a doutrina afirma que em razão da competência suplementar dos Estados (CR/88, art. 24, XII e 2º), estes, podem legislar sobre a matéria enquanto lei federal não for editada. Por sua vez, os Municípios teriam tal questão resolvida diante de sua autonomia federativa, que a despeito de não integrarem o sistema de repartição constitucional de competências concorrentes, têm competência suplementar, competindo a eles legislar sobre assuntos de interesse local. Em âmbito jurisprudencial, o STF sustenta a possibilidade de concessão de aposentadoria especial sobre outro aspecto, tendo decidido em casos concretos, a necessidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores que impetraram Mandados de Injunção comprovando que trabalham em atividades insalubres. Nestes casos, verificou-se a aplicação analógica da Lei que rege o Regime Geral de Previdência Social - Lei 8.213/91, art. 57. Ressaltamos que o Supremo Tribunal Federal ainda não declarou, em via de controle concentrado 6, ou seja, através de ADI por omissão, a inércia do Poder Legislativo nem mesmo, através de ADI genérica, a inconstitucionalidade da Lei 9.717/98, art. 5º, Parágrafo Único. No entanto, o Secretário de Políticas de Previdência Social em julho do ano de 2010 editou a Portaria ministerial de nº 1, onde se estabeleceu instruções para o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por Mandado de Injunção. Adequando-se às decisões exaradas repetidamente pelo STF nos Mandados de Injunção impetrados pelos servidores, a referida Portaria previu em seu art. 1º o que segue: 6 Segundo o doutrinador Alexandre de Moraes por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.. Já o mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25ª, rev., atual. até EC nº 62/09 e Súmula Vinculante 24. São Paulo: Atlas, 2010.)

8 8 Art. 1º O tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física será reconhecido pelos regimes próprios de previdência social da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos desta Instrução Normativa, nos casos em que o servidor público esteja amparado por ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal. A referida Instrução Normativa traz ainda outras disposições que deverão ser observadas nos casos em que o servidor estiver amparado por Mandado de Injunção, tais como a caracterização e comprovação do tempo de atividade sob condições insalubres, documentação que será aceita etc. C O N C L U S Ã O Pelo exposto, opinamos pela impossibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos segurados do IPREMFEL uma vez que, tal matéria ainda não foi regulamentada por Lei Complementar Federal, nos termos do art. 5º, parágrafo único da Lei 9.717/98. A aposentadoria objeto deste parecer deverá ser concedida, contudo, àqueles servidores que estiverem amparados por Mandado de Injunção e cumprirem os requisitos previstos na Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010 do Ministério da Previdência Social até que Lei Complementar Federal disponha sobre a matéria. É o parecer, s.m.j. Belo Horizonte, 10 de março de Cristiana Duarte Clarizia OAB/MG n Daniela Morais Malta OAB/MG n

9 9 LIBERTAS E ASSOCIADOS LTDA CRC/MG 6918