Parte I Direito Constitucional

Transcrição

1

2 Parte I Direito Constitucional Paulo Lépore

3

4 DIREITO CONSTITUCIONAL Paulo Lépore 1. CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. APLICABILI- DADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. (Cespe Advogado da União 2015) Com relação a constitucionalismo, classificação e histórico das Constituições brasileiras, julgue o item que se segue. Constituições promulgadas a exemplo das Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 originam-se de um órgão constituinte composto de representantes do povo que são eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, ao passo que Constituições outorgadas a exemplo das Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967 são impostas de forma unilateral, sem que haja participação do povo. Nota do autor: para facilitar a memorização acerca de quais constituições brasileiras são outorgadas e quais são promulgadas, lembrem-se que são promulgadas a de 1891 e as restantes pares. São outorgadas a de 1824 e as restantes ímpares. Certo. Constituição promulgada, democrática ou popular é aquela elaborada por legítimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte. Foram constituições promulgadas no Brasil as de 1891, 1934, 1946 e Já constituição outorgada é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático. No Brasil, tivemos constituições outorgadas em 1824, 1937 e No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais.

5 12 Questões Comentadas de Direito Administrativo e Direito Constitucional CESPE Certo. O neoconstitucionalismo prega a importância destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predominantemente por meio de princípios. Não se conforma com as normas programáticas e as constituições dirigentes, afirmando que as Constituições devem ser dotadas de força normativa. Para conferir normatividade à Constituição, destaca o Poder Judiciário como garantidor, colocando a atividade legislativa em segundo plano. Em resumo: trabalha com a ideia de extração da máxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituição deve ocupar o centro do sistema jurídico. (Cespe Advogado da União 2015) Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder constituinte. O preâmbulo da CF não pode servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade, ao passo que as normas que compõem o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda que tenham sua eficácia exaurida, podem ser usadas como paradigma de controle em razão de sua natureza de norma constitucional. Errado. Realmente o preâmbulo da CF não pode servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade, pois figura apenas como mero vetor interpretativo. Essa é a posição do STF, que se filia à Tese da Irrelevância Jurídica, afastando-se da Tese da Plena Eficácia (que defende ter o Preâmbulo a mesma eficácia das normas que consta da parte articulada da CF) e da Tese da Relevância Jurídica Indireta (para a qual o Preâmbulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articulada). Por outro lado, as normas que compõem o ADCT podem ser usadas como paradigma de controle, salvo se já tiverem sua eficácia exaurida, pois, uma vez cumprida sua função no ordenamento, não mais se prestam como normas de paradigma de controle. (Cespe Analista Judiciário Área Judiciária TJ CE/2014) Acerca de princípios fundamentais, direitos e garantias fundamentais e aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a opção correta. Nesse sentido, considere que a sigla CF, sempre que empregada, se refere à Constituição Federal de A) O princípio constitucional do direito de acesso à informação veda o sigilo da fonte, ainda que se aleguem motivos profissionais.

6 Direito Constitucional Paulo Lépore 13 B) O repúdio à prática do racismo configura um dos princípios que norteia a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais. Essa prática constitui crime inafiançável e imprescritível, e o referido princípio é considerado norma constitucional de eficácia contida. C) As normas programáticas, que veiculam princípios a serem cumpridos pelo Estado, podem ser exemplificadas, entre outras, pela previsão constitucional de proteção ao mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos. D) Os fundamentos da República Federativa do Brasil incluem, entre outros, a dignidade da pessoa humana, o pluralismo político e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. E) Segundo a CF, a casa é asilo inviolável do indivíduo, razão por que ninguém, independentemente da circunstância, poderá nela ingressar sem o consentimento do morador. Nota do autor: os artigos 1º ao 5º, da CF, possuem grande incidência em concursos públicos. Do mesmo modo, a classificação das normas constitucionais quanto à eficácia, adotada por José Afonso da Silva, é matéria recorrente. A questão em tela mescla os dois temas. Alternativa correta: c : as normas constitucionais, segundo classificação dada por José Afonso da Silva, podem ser, no que tange à eficácia, plenas, contidas e limitadas. As normas de eficácia plena são dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Brasília é a Capital Federal (art. 18, 1, da CF). As normas de eficácia contida ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem que seu conteúdo seja restringido por norma infraconstitucional, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII, da CF). Para ilustrar: a função de advogado, somente pode ser exercida atendida a qualificação profissional de ser bacharel em direito, aprovado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8, IV, da Lei 8.906/94). Já as normas de eficácia limitada são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na

7 14 Questões Comentadas de Direito Administrativo e Direito Constitucional CESPE prática. Elas podem ser de princípio programático ou princípio institutivo. As normas de eficácia limitada de princípio programático (também referidas apenas como normas programáticas) são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas se limitam a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3, da CF), e a determinação de organização de um regime de colaboração dos sistemas de ensino dos Entes da Federação (art. 211, da CF). Já as normas de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas responsáveis pela estruturação do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (art. 18, 2, da CF). Portanto, as normas programáticas, que veiculam princípios a serem cumpridos pelo Estado, podem ser exemplificadas, entre outras, pela previsão constitucional de proteção ao mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos. Alternativa a : o princípio constitucional do direito de acesso à informação não veda o sigilo da fonte, quando alegados por motivos profissionais. Conforme consta da redação do artigo 5º, XIV, da CF, é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Ou seja, o sigilo da fonte, em casos que necessários ao desempenho do exercício profissional, será resguardado. Alternativa b : em primeiro lugar, de acordo com a previsão estabelecida pelo artigo 4º da CF, a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I independência nacional; II prevalência dos direitos humanos; III autodeterminação dos povos; IV não intervenção; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII solução pacífica dos conflitos; VIII repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X concessão de asilo político. Outrossim, o artigo 5º, XLII, da CF, estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Por isso, o repúdio à prática do racismo configura um dos princípios que norteiam a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais (art. 4º, VIII, da CF). Essa prática constitui crime inafiançável e imprescritível (art. 5º, XLII), e o referido princípio é considerado norma constitucional de eficácia plena (e não contida),vez que são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Ao estabelecer que a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, já fica evidente a possibilidade de sua ime-

8 Direito Constitucional Paulo Lépore 15 diata aplicação, como forma de repúdio ao racismo. Noutro giro, vale destaque o fato de o 1º, do artigo 5º, da CF, estabelecer que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Por fim, insta explanar as classificações das normas constitucionais quanto sua eficácia, proposta por José Afonso da Silva, segundo o qual, as normas podem ser plenas, contidas e limitadas. Normas de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional; normas de eficácia contida ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem que seu conteúdo seja restringido por norma infraconstitucional; normas de eficácia limitada são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prática. Elas podem ser de princípio programático ou princípio institutivo. Alternativa d : são fundamentos da República Federativa do Brasil, estabelecidos pelo artigo 1º da CF: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo político. No entanto, construir uma sociedade livre, justa e solidária, conforme artigo 3º, I, da CF, constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (e não fundamento). Alternativa e : segundo a CF (artigo 5º, XI, da CF), a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Portanto, há circunstâncias permissivas. (Cespe Procurador do MP junto ao TCE-PB/2014) Acerca de constituição, poder constituinte e princípios fundamentais, assinale a opção correta com base na jurisprudência do STF. A) A norma que prevê a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos que tenham mais de sessenta e cinco anos de idade possui eficácia plena e aplicabilidade imediata. B) Caso uma lei anterior à CF seja com ela incompatível, poderá ser recepcionada pela nova ordem, desde que, na época em que ela foi editada, fosse compatível com a Constituição então vigente.

9 16 Questões Comentadas de Direito Administrativo e Direito Constitucional CESPE C) A vedação à emenda da CF durante os estados de defesa e de sítio constitui uma limitação temporal ao poder constituinte derivado reformador. D) A República Federativa do Brasil constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. E) As constituições promulgadas são aquelas impostas pelo agente revolucionário, sem a participação do povo. Nota do autor: dentre as alternativas, temos uma que aborda a classificação das normas constitucionais quanto à eficácia, apontada por José Afonso da Silva. Dessa forma, é imperioso que o candidato conheça a classificação e a entenda, já que bastante comum que a questão aponte determinado dispositivo, exigindo que se faça a devida classificação. Ainda, aborda temas relacionados aos limites do Poder Constituinte Derivado e os fundamentos da República Federativa do Brasil, bastante cobrado sem provas de concursos. Alternativa correta: a : a norma que prevê a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos que tenham mais de sessenta e cinco anos de idade possui eficácia plena e aplicabilidade imediata. Ela não exige nenhuma lei infraconstitucional para que produza seus efeitos, tampouco admite que uma norma venha restringir sua abrangência. O posicionamento adotado pelo Supremo não é outro, valendo destaca-lo: O art. 39 da Lei n /2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto (STF. ADI 3769, julgado em 2007 e relatado pela Ministra Cármen Lúcia). Alternativa b : a recepção consiste no fenômeno em que normas pertencentes a uma ordem jurídica anterior são recebidas e consideradas válidas por uma nova ordem constitucional, porque seus conteúdos são materialmente compatíveis. Quando do surgimento de uma nova Constituição as normas materialmente incompatíveis serão revogadas (nomenclatura utilizada pelo STF) ou não-recepcionadas. A incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. Exemplo: CTN (Lei 5.172/66) foi recepcionado, por EC pela CF/67 e também pela CF/88 como Lei Complementar, logo, só pode ser revogado por outra lei complementar. Em outras palavras: na recepção constitucional só importa o aspecto material. Desse modo, caso uma lei anterior à CF seja com ela incompatível, não poderá ser recepcionada pela nova ordem, ainda que, na época em que ela foi editada, fosse compatível com a Constituição então vigente.

10 Direito Constitucional Paulo Lépore 17 Alternativa c : a vedação à emenda da CF durante os estados de defesa e de sítio constitui uma limitação circunstancial (e não temporal) ao poder constituinte derivado reformador. Vale destacar as espécies de limitações ao Poder Constituinte Derivado: 1. Temporais: impedem a alteração da CF com relação a um determinado período de tempo (A CF/88 não prevê nenhuma limitação temporal, em privilégio ao ganho de estabilidade); 2. Circunstanciais: impedem a alteração da CF em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada (Estado de Defesa, Estado de Sítio, e Intervenção Federal); 3. Formais/Processuais/Procedimentais: que podem ser de duas espécies: 3.1. Formal Subjetiva (há legitimados específicos para a propositura de Emendas Constitucionais); 3.2. Formal Objetiva (quórum qualificado de três quintos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do Senador Federal e da Câmara dos Deputados); 4. Materiais/Substanciais (Cláusulas Pétreas); 5. Implícitas: vedação à alteração das regras pertinentes ao processo para modificação da Constituição. Alternativa d : a República Federativa do Brasil constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º da CF). Desse modo, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária não é fundamento da República Federativa do Brasil, mas sim um dos objetivos fundamentais, de acordo com o artigo 3º, I, da CF. Alternativa e : as constituições promulgadas são elaboradas por representantes legítimos do povo (e não aquelas impostas pelo agente revolucionário, sem a participação do povo). Mister ressaltar a classificação das Constituições quanto à Origem: 1. Democrática ou Promulgada ou Popular: elaborada por legítimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte; 2. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático; 3. Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida à aprovação popular por plebiscito ou referendo; 4. Heteroconstituição: é aquela criada fora do Estado em que irá vigorar. Ex: Constituição do Chipre (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia). (Cespe Juiz de Direito Substituto DFT/2014) No que se refere à aplicabilidade e à interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta. A) Conforme o método de interpretação denominado científico- espiritual, a análise da norma constitucional deve-se fixar na literalidade da norma, de modo a extrair seu sentido sem que se leve em consideração a realidade social.

11 18 Questões Comentadas de Direito Administrativo e Direito Constitucional CESPE B) As denominadas normas constitucionais de eficácia plena não necessitam de providência ulterior para sua aplicação, a exemplo do disposto no art. 37, I, da CF, que prevê o acesso a cargos, empregos e funções públicas a brasileiros e estrangeiros. C) O dispositivo constitucional que assegura a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos não configura norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pois demanda uma lei integrativa infraconstitucional para produzir efeitos. D) A norma constitucional de eficácia contida é aquela que, embora tenha aplicabilidade direta e imediata, pode ter sua abrangência reduzida pela norma infraconstitucional, como ocorre com o artigo da CF que confere aos estados a competência para a instituição de regiões metropolitanas. E) Conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade interpretativa, mediante a utilização de vários elementos de exegese, tais como o filológico, o histórico, o lógico e o teleológico. Nota do autor: a questão aborda conhecimentos acerca dos Métodos de Interpretação Constitucional e, ainda, acerca da classificação das normas constitucionais quanto à eficácia, segundo proposta de José Afonso da Silva. O candidato deve dedicar atenção especial a esses temas, eis que muito cobrados em concursos públicos. Alternativa correta: e : o Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Ernest Forsthoff) parte de uma Tese da Identidade que existiria entre a Constituição e as demais leis, ou seja, se a constituição é uma lei, não há porque ter método específico para interpretá-la. Ele se vale basicamente dos seguintes elementos: a) genético (origem do ato); b) gramatical ou filológico (análise textual e literal); c) histórico (momento e contexto de criação do ato); d) lógico (não contradição); e) sistemático (análise do todo ou conjunto); f) teleológico (finalidade social do ato). Portanto, conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade interpretativa, mediante a utilização de vários elementos de exegese, tais como o filológico, o histórico, o lógico e o teleológico. Alternativa a : o Método Científico-espiritual, Valorativo ou Sociológico (Rudolf Smend) tem como norte o espírito constitucional, ou seja, valores consagrados nas normas constitucionais. Além dos valores, levam-se em conta