Direito Constitucional

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2 Direito Constitucional 155 Direito Constitucional Paulo Lépore PONTO I. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988: PRIN- CÍPIOS FUNDAMENTAIS. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: NORMAS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA; NORMAS PROGRAMÁTI- CAS. PODER CONSTITUINTE. 1. A República Federativa do Brasil (RFB), formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo político (art. 1 da CF). Para memorizar os fundamentos da RFB, o leitor pode se valer da expressa mnemônica: SOCIDIVAPLU SO CI DI VA PLU FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Soberania Cidadania Dignidade da pessoa humana Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa pluralismo político SO-CI-DI-VA-PLU 2. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição Federal de 1988 (art. 1, parágrafo único, da CF). Trata-se do denominado Princípio Democrático. 3. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2 da CF). Atenção! O Ministério Público é compreendido como uma Função Essencial à Justiça (art. 127 da CF), não um Poder. A União é pessoa jurídica de direito público interno que representa a pessoa jurídica de direito público externo República Federativa do Brasil. 4. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3 da CF). 5. A República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, pelos seguintes princípios: I independência nacional; II prevalência dos direitos humanos; III autodeterminação dos povos; IV não-intervenção; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII solução pacífica dos conflitos; VIII repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X concessão de asilo político (art. 4 da CF).

3 156 Paulo Lépore 6. Classificação das Normas Constitucionais quanto à Eficácia. No que tange à eficácia, segundo classificação de José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser: plenas, contidas e limitadas. 6.1.Normas de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Brasília é a Capital Federal (art. 18, 1, da CF) Normas de eficácia contida ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem que seus conteúdos sejam restringidos por normas infraconstitucionais, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII, da CF). Para ilustrar: a função de advogado, somente pode ser exercida atendida a qualificação profissional de ser bacharel em direito, aprovado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8, IV, da Lei 8.906/94). 6.3.Normas de eficácia limitada ou reduzida são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prática. Entretanto, apesar de não se realizarem sozinhas na prática, elas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam as leis anteriores com elas incompatíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua realização; condicionam a atuação da administração pública e informam a interpretação e aplicação da lei pelo Poder Judiciário. Elas podem ser de princípio programático ou princípio institutivo As normas de eficácia limitada de princípio programático (também referidas apenas como normas programáticas) são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas con sagrados, mas se limitam a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3, da CF), a estruturação da política agrícola brasileira (art. 187 da CF), e a determinação de organização de um regime de colaboração dos sistemas de ensino dos Entes da Federação (art. 211 da CF) Já as normas de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas responsáveis pela estruturação do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (art. 18, 2, da CF). CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA 1. Eficácia Plena 2. Eficácia Contida 3. Eficácia Limitada a) Princípio Programático (Programáticas) b) Princípio Institutivo 7. Poder Constituinte 7.1.Ideia ou Teoria Clássica de Poder Constituinte (de Emmanuel Joseph Sieyès, na obra Que é o Terceiro Estado?): a soberania popular consiste essencialmente no poder constituinte da nação. Entretanto, atualmente, a ideia de nação cedeu lugar ao poder do povo. Assim, é o povo que atribui seus poderes a órgãos estatais especializados, que passam a se denominar Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). E se o povo delega certas partes do seu poder às diversas autoridades constituintes, ele mantém o poder constituinte. Nesse sentido, o Poder Constituinte tem suas raízes em uma força geral da Nação (JJ. Gomes Canotilho) A titularidade do Poder Constituinte é do povo, mas é o Estado quem o exerce O Poder ConstituinteOriginário (também denominado por Genuíno, Primário ou de Primeiro Grau) cria a primeira ou nova constituição de um Estado. Para atingir seu objetivo, ele é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele), autônomo (o poder constituinte determina a estrutura da nova Constituição), ilimitado (tem autonomia para escolher o Direito que irá viger, ou seja, não se subordina a nenhuma ideia jurídica preexistente) e incondicionado (é dotado de liberdade quanto

4 Direito Constitucional 157 aos procedimentos adotados para a criação da Constituição, ou seja, não precisa seguir nenhuma formalidade preestabelecida). (LÉPORE, Paulo. Direito constitucional. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 25) Já o Poder ConstituinteDerivado Reformador (também denominado por Secundário, de Segundo Grau, Instituído, Constituído, ou de Reforma) é responsável pela reforma da Constituição (no Brasil, por meio de Emendas Constitucionais ou da incorporação de tratados internacionais de direitos humanos). Vale notar que a CF de 1988 não prevê expressamente o poder de reforma, que materializa o poder constituinte derivado, mas este se encontra implícito, e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê propostas de emendas à Constituição A seu turno, o Poder Constituinte Derivado Decorrente é aquele exercido pelos Estados-membros, na construção das Constituições Estaduais (art. 25, da CF) Limitações ao Poder Constituinte Derivado Temporais: impedem a alteração da Constituição em um determinado período de tempo (A CF/88 não prevê nenhuma limitação temporal, em privilégio ao ganho de estabilidade) Circunstanciais: impedem a alteração da CF em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada (Estado de Defesa, Estado de Sítio, e Intervenção Federal) Formais/Processuais/Procedimentais, que podem ser de duas espécies: 3.1. Formal Subjetiva (há legitimados específicos para a propositura de Emendas Constitucionais); 3.2. Formal Objetiva (quórum qualificado de três quintos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do Senador Federal e da Câmara dos Deputados) Materiais/Substanciais: cláusulas pétreas Implícitas: vedam a alteração das regras pertinentes ao processo para modificação da Constituição. Atenção! Algumas provas pedem a classificação das limitações ao Poder Constituinte na Constituição de Para a ESAF, as limitações são explícitas (englobam as circunstanciais e as materiais) e implícitas (se confundem com as formais/processuais/procedimentais) As cláusulas pétreas (de pedra, duras) estão dispostas no art. 60, 4, da CF:I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a aboli-las. O STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas pela CF não se restringem àqueles expressos no elenco do art. 5, admitindo interpretação extensiva para definição de direitos análogos, o que restou claro na ADI 939, julgada em 1993 e relatada pelo Ministro Sydney Sanches, que considerou direito e garantia individual a anterioridade tributária, consoante art. 5º, 2º, art. 60, 4º, IV, e art. 150, III, b, todos da CF. As cláusulas pétreas tem como significado último prevenir aerosão da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte (que normalmente ocorrem em momentos de pressões e revoltas populares, consoante lição de Karl Loewenstein (Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1983, p. 222). O STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituição originária, mas sim a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos protegidos pelas cláusulas pétreas, consoante ADI 2.024, julgada em 2007 e relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence. PONTO II. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: DIREITOS E DEVERES INDI- VIDUAIS E COLETIVOS. 1. Os direitos e garantias fundamentais estão formalmente alocados nos artigos 5 a 17 da CF. 2. Denominam-se direitos fundamentais os direitos humanos que são positivados nas constituições.

5 158 Paulo Lépore 3.A doutrina classifica os direitos humanos e os fundamentais em gerações ou dimensões de direitos. Os direitos civis e políticos seriam os de primeira geração ou dimensão, caracterizados pelo valor liberdade. Já os direitos econômicos, sociais e culturais seriam os de segunda geração ou dimensão, caracterizados pelo valor igualdade. Por fim, os direitos de solidariedade ou fraternidade seriam os de terceira geração ou dimensão, caracterizados pelo valor solidariedade ou fraternidade. Estes direitos formariam, assim, um conjunto indivisível de direitos fundamentais, entre os quais não há qualquer relação hierárquica. 4. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do art. 5, 3, da CF, incluído pela EC 45/ Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou pro cesso, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Trata-se do disposto no 5 do art. 109 da CF. 6. Direitos e deveres individuais e coletivos: estão concentrados no art. 5 da CF. 7. O caput do art. 5 da CF enuncia que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Segundo posição doutrinária pacífica, trata-se do reconhecimento da igualdade formal (perante a lei). Entretanto, implícita ao texto constitucional também existe a igualdade material (na lei), que significa conferir tratamento desigual, para igualar. A igualdade material leva em consideração os sujeitos e valores envolvidos e busca equilibrar as relações de fato. 8. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato, e assegurado direito de resposta proporcional ao agravo, além de eventual indenização por dano material, moral ou à imagem (a resposta não exclui o dever de indenizar). 9. Inviolabilidade do domicílio Regra A casa (englobando escritórios, motéis, hotéis e congêneres, segundo o STF) é asilo inviolável do indivíduo e nela ninguém pode penetrar sem consentimento do morador. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Exceções: hipóteses em que se pode penetrar em casa mesmo sem o consentimento do morador a) a qualquer horário: em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro b) somente durante o dia: por determinação judicial. De acordo com a posição do STF no HC , julgado em 2008 e relatado pelo ministro Celso de Mello, para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ( invito domino ), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do privilège du preálable, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. 10. É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

6 Legislação Específica 343 Legislação Específica Alexandre Medeiros 1. Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Civis Públicos do Estado da Bahia) ; 2. Lei nº , de 27 de novembro de 2007 (Organização e Divisão Judiciária do Estado da Bahia). 3. Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 4. Regimento dos Órgãos Auxiliares e de Apoio Técnico Administrativo da Justiça (aprovado pela Resolução nº 05, de 27 de março de 2013) 1. LEI Nº 6.677, DE 26 DE SETEMBRO DE 1994 (ESTATUTO DOS SERVIDORES CIVIS PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA) 1.1 DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo público. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, com as características essenciais de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos, para provimento em caráter permanente ou temporário. Os cargos de provimento permanente da administração pública estadual, das autarquias e das fundações públicas serão organizados em grupos ocupacionais, integrados por categorias funcionais identificadas em razão do nível de escolaridade e habilidade exigidos para o exercício das atribuições previstas em lei. Para os efeitos da Lei 6.677/94: I. referência é a posição estabelecida para o ocupante do cargo dentro da respectiva classe, de acordo com o critério de antiguidade; II. classe é a posição hierarquizada de cargos da mesma denominação dentro da categoria funcional; III. categoria funcional é o agrupamento de cargos classificados segundo o grau de conhecimentos ou de habilidades exigidos; IV. grupo ocupacional é o conjunto de cargos identificados pela similaridade de área de conhecimento ou de atuação, assim como pela natureza dos respectivos trabalhos; V. carreira é a linha estabelecida para evolução em cargo de igual nomenclatura e na mesma categoria funcional, de acordo com o merecimento e antiguidade do servidor; VI. estrutura de cargos é o conjunto de cargos ordenados segundo os diversos grupos ocupacionais e categorias funcionais correspondentes;

7 344 Alexandre Medeiros VII. lotação é o número de cargos de categoria funcional atribuído a cada unidade da administração pública direta, das autarquias e das fundações. Quadro é o conjunto de cargos de provimento permanente e de provimento temporário, integrantes dos órgãos dos Poderes do Estado, das autarquias e das fundações públicas. É proibida a prestação de serviço gratuito, salvo nos casos previstos em lei. 1.2 DO PROVIMENTO São requisitos básicos para ingresso no serviço público: I. a nacionalidade brasileira ou equiparada; II. o gozo dos direitos políticos; III. a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV. o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V. a idade mínima de dezoito anos; VI. a boa saúde física e mental. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência que apresentam, sendo-lhes reservadas até 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas no concurso, desde que a fração obtida deste cálculo seja superior a 0,5 (cinco décimos). ATENÇÃO!!!!! São formas de provimento de cargo público: I. nomeação; II. reversão; III. aproveitamento; IV. reintegração; V. recondução. A nomeação far-se-á: I. em caráter permanente, quando se tratar de provimento em cargo de classe inicial da carreira ou em cargo isolado; II. em caráter temporário, para cargos de livre nomeação e exoneração; III. em caráter vitalício, nos casos previstos na Constituição. A designação para funções de direção, chefia e assessoramento superior e intermediário, recairá, preferencialmente, em servidor ocupante de cargo de provimento permanente, observados os requisitos estabelecidos em lei e em regulamento. O concurso público será de provas ou de provas e títulos, realizando-se mediante autorização do Chefe do respectivo Poder, de acordo com o disposto em lei e regulamento. Deve ser obedecida a ordem de classificação e o prazo de sua validade. No caso de empate, terão preferência, sucessivamente: a) o candidato que tiver mais tempo de serviço prestado ao Estado da Bahia; b) outros que o edital estabelecer, compatíveis com a finalidade do concurso. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado, dentro deste prazo, uma única vez, por igual período, a critério da administração. ATENÇÃO!!! Posse é a investidura em cargo público. A aceitação expressa das atribuições, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo público, com o compromisso de bem servir, será formalizada com a assinatura de termo pela autoridade competente e pelo empossado.atenção!!!o servidor estatutário não assina contrato de trabalho, mas sim termo de posse. São competentes para dar posse:

8 Legislação Específica 345 I. o Governador do Estado e os Presidentes do Tribunal de Justiça e da Assembléia Legislativa aos dirigentes de órgãos que lhe são diretamente subordinados; II. os Secretários de Estado aos dirigentes superiores das autarquias e fundações vinculadas às respectivas pastas e aos servidores dos órgãos que lhes são diretamente subordinados; III. os Procuradores Gerais do Estado e da Justiça aos servidores que lhes são diretamente subordinados; IV. os Presidentes dos Tribunais de Contas aos respectivos servidores, na forma determinada em suas respectivas leis orgânicas; V. os dirigentes superiores das autarquias e fundações aos servidores que lhes são diretamente subordinados; VI. os dirigentes dos serviços de administração ou órgão equivalente aos demais servidores. ATENÇÃO!!! A posse deverá verificar-se até 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do ato de nomeação no órgão oficial, podendo ser prorrogada por mais 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado, no prazo original. ATENÇÃO!!!! Se a posse não se der dentro do prazo, o ato de nomeação será considerado sem efeito. A posse poderá ocorrer por procuração específica. O empossado, ao se investir no cargo de provimento permanente ou temporário, apresentará, obrigatoriamente, declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração de exercício de outro cargo, emprego ou função pública. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.só poderá ser empossado aquele que for julgado apto, física e mentalmente para o exercício do cargo. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo. ATENÇÃO!!! É de 30 (trinta) dias o prazo para o servidor entrar em exercício, contados da data da posse, ou, quando inexigível esta, da data de publicação oficial do ato de provimento. ATENÇÃO!!! O servidor que não entrar em exercício, dentro do prazo legal, será exonerado de ofício. O ocupante do cargo de provimento permanente fica sujeito a 30 (trinta) horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer duração diversa. Além do cumprimento do estabelecido no artigo anterior, o ocupante de cargo de provimento temporário poderá ser convocado sempre que houver interesse da administração. O servidor somente poderá participar de missão ou estudos no exterior, mediante expressa autorização do Chefe do Poder a que esteja vinculado. A ausência não excederá a 2 (dois) anos, prorrogáveis por mais 2 (dois) e, finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período poderá ser permitida nova ausência. Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese do ressarcimento das despesas correspondentes. A designação para substituir titular de cargo de provimento temporário deverá observar os mesmos requisitos estabelecidos para o seu provimento e somente poderá recair sobre servidor ou empregado público em exercício no respectivo órgão ou entidade e que, preferencialmente, desempenhe suas funções na unidade administrativa da lotação do substituído. Estágio Probatório!!! ATENÇÃO!!!Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para o cargo de provimento permanente ficará sujeito a estágio probatório por um período de 03 (três) anos, durante o qual sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: I. assiduidade; II. disciplina; III. capacidade de iniciativa; IV. produtividade; V. responsabilidade.