AUDIÊNCIA TRABALHISTA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL

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1 AUDIÊNCIA TRABALHISTA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL AGOSTO / 2017 DR. THIAGO TRINDADE ABREU DA SILVA MENEGALDO Advogado trabalhista, sócio no escritório de advocacia Geromes e Menegaldo Sociedade de advogados, professor em diversos cursos de pós graduação, especialista em direito material e processual do trabalho pela Escola Paulista de Direito EPD, presidente da comissão de direito do trabalho da 39ª Subseção da OAB de São Bernardo do Campo - SP.

2 AUDIÊNCIA TRABALHISTA A palavra audiência vem do latim audientia, que significa audição, ouvir, escutar. No direito significa a realização de um ato, presidido pelo Juiz, no qual as partes se encontram com a finalidade de escutar tudo o que estes têm a dizer, colher as provas, tomar o depoimento das partes e das testemunhas.

3 PRAZO ENTRE A NOTIFICAÇÃO E A AUDIÊNCIA Não há um prazo fixo para que a resposta seja formulada no processo do trabalho. O que ocorre, em face do conteúdo do art. 841, caput, da CLT é a observância do prazo mínimo de cinco dias entre a data do recebimento da citação e a audiência. No site dos Correios o advogado poderá consultar a data da entrega da notificação. Sendo inferior, junte no processo E VÁ DESPACHAR! Citação Distribuição da Ação 5 dias Audiência Trabalhista

4 PRAZO ENTRE A NOTIFICAÇÃO E A AUDIÊNCIA Os prazos, no processo trabalhista, têm início a partir da realização da citação, notificação ou intimação e não da juntada do comprovante da realização do ato aos autos processuais. Deste modo, o que vale é a data efetiva da realização e não a data da juntada. Durante o curso da contagem dos cinco dias, a audiência não pode ocorrer, salvo se o reclamado comparecer e não pedir o adiamento, ofertando, espontaneamente, a sua defesa inteligência do art. 214, 1º e 2º, CPC.

5 PRAZO ENTRE A NOTIFICAÇÃO E A AUDIÊNCIA Importante salientar que na Justiça do Trabalho a regra é a citação por carta registrada via Correios. A citação por oficial de justiça poderá ser determinada pelo magistrado em casos excepcionais, bem como poderá haver a citação por edital, conforme 1º do artigo 841 da CLT (atenção para o rito sumaríssimo). Súmula n. 16 do TST NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

6 PRINCÍPIOS PRÓPRIOS RELACIONADOS A AUDIÊNCIA 1. Presença obrigatória das partes (confissão e revelia); 2. Concentração dos atos processuais numa única audiência (geralmente a audiência é UNA); 3. Publicidade (arts. 93, IX, CF e 368, CPC exceção segredo de justiça); 4. Oralidade (oitiva das partes e testemunhas, defesa oral, razões finais); 5. Imediatidade (proximidade do juiz com as partes, em especial quando temos o jus postulandi); 6. Poderes acentuados do juiz do trabalho (art. 765, e 852-D, CLT); 7. Conciliação (art. 846 e 850, CLT).

7 TIPOS DE AUDIÊNCIA UNA AUDIÊNCIA INICIAL INSTRUÇÃO JULGAMENTO

8 TIPOS DE AUDIÊNCIA AUDIÊNCIA UNA COMPARECIMENTO DAS PARTES 1ª TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO RESPOSTA DO RÉU DEPOIMENTO PESSOAL DEPOIMENTO TESTEMUNHAL ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO RAZÕES FINAIS 2ª TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

9 TIPOS DE AUDIÊNCIA AUDIÊNCIA INICIAL COMPARECIMENTO DAS PARTES TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO RESPOSTA DO RÉU

10 TIPOS DE AUDIÊNCIA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO COMPARECIMENTO DAS PARTES DEPOIMENTO PESSOAL DEPOIMENTO TESTEMUNHAL ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO RAZÕES FINAIS TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

11 TIPOS DE AUDIÊNCIA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO SENTENÇA

12 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO EMPREGADOR LEGAL O Empregador REPRESENTAÇÃO CONVENCIONAL O Advogado JUDICIAL O Preposto

13 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO EMPREGADOR Como representante do empregador, o preposto pode praticar todos os atos processuais necessários em prol do seu representado durante a realização da audiência trabalhista. Após os termos da audiência, cessam-se os poderes da preposição, não podendo, assim, o preposto assinar uma petição ou praticar outros atos processuais. Preposto na Audiência Preposto após Audiência

14 REFORMA TRABALHISTA Súmula nº 377 do TST PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ , 02 e Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de ATENÇÃO PARA A REFORMA TRABALHISTA Art Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. 2º Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato. 3º O preposto a que se refere o 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.

15 AUSÊNCIA DO PREPOSTO Súmula nº 122 do TST REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte - ex- OJ nº 74 da SBDI-1 - inserida em ; segunda parte - ex-súmula nº alterada pela Res. 121/2003, DJ )

16 SÚMULAS IMPORTANTES Súmula nº 74 do TST CONFISSÃO. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ ) II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex- OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em ) III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

17 CONFISSÃO E REVELIA A DEFESA DEVE SER APRESENTADA NA AUDIÊNCIA (ARTS. 847 E 852-F, CLT, E 2º, LEI 5.584/70). O NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMADO IMPORTA REVELIA, ALÉM DE CONFISSÃO, QUANTO À MATÉRIA DE FATO (ART. 844, CLT). O SIMPLES COMPARECIMENTO DO ADVOGADO, MUNIDO DE PROCURAÇÃO, SEM A PRESENÇA DAS PARTES, NÃO ELIDE A REVELIA (SÚM. 122, TST). REVELIA - AUSÊNCIA DE DEFESA ANTE A INÉRCIA DO RECLAMADO (RÉU). É UMA SITUAÇÃO JURÍDICA. CONFISSÃO FICTA É A CONSEQUÊNCIA ADVINDA DESSA SITUAÇÃO JURÍDICA (PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUANTO À MATÉRIA FÁTICA).

18 TESE JURÍDICA TRT 2ª REGIÃO TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 01 TRT 2ª Região Ausência da parte reclamada em audiência. Consequência processual. Confissão. A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar defesa resulta apenas na sua confissão.(resolução TP nº 03/ DOEletrônico 26/05/2015)

19 REPRESENTAÇÃO DO EMPREGADO EM AUDIÊNCIA Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato (Art. 843, CLT). O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação. (Art. 844, CLT). Súmula nº 9 do TST AUSÊNCIA DO RECLAMANTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

20 REFORMA TRABALHISTA Art O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. 1 o Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência. 2 o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. 3 o O pagamento das custas a que se refere o 2 o é condição para a propositura de nova demanda. 4 o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. 5 o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. (NR)

21 ATRASO EM AUDIÊNCIA Art. 815 (CLT) - À hora marcada, o juiz ou presidente declarará aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer. Parágrafo único - Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências. Esta tolerância é destinada apenas ao juiz. OJ 245 SDI-1 REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.

22 ESTRUTURA DE AUDIÊNCIA 1º - Comparecimento das partes; 6º - Encerramento da Instrução; 2º - 1ª Tentativa de Conciliação; 7º - Razões Finais; 3º - Resposta do Réu; 8º - 2ª Tentativa de Conciliação; 4º - Depoimento Pessoal; 9º - Sentença. 5º - Depoimento Testemunhal;

23 ASPECTOS IMPORTANTES DA AUDIÊNCIA A CLT não prevê a possibilidade de manifestação sobre a defesa, na peça denominada réplica. Na prática, adaptando a sistemática trabalhista, aplicamos os artigos 350, 351, 352 do CPC: Art Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. Art Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova. Art Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias. Pelo rito sumaríssimo há regra específica: Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz.

24 ASPECTOS IMPORTANTES DA AUDIÊNCIA Ordem dos depoimentos: Como regra, na audiência trabalhista (art. 361, II), em primeiro lugar, é interrogado o reclamante e, na seqüência, o reclamado, não se permitindo, a quem não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte (art. 385, 2º, CPC). Não se aplica a regra do art. 385, 2º do CPC, quando: a) o reclamado não estiver assistido por advogado (capacidade postulatória dada às partes no processo trabalhista de acordo com o artigo 791 da Lei Consolidada); b) o advogado estiver postulando em causa própria ou estiver acumulando a qualidade de preposto. O juiz poderá inverter a ordem dos depoimentos quando, por exemplo, estiver diante da inversão do ônus da prova.

25 NÃO SE APLICA AO PROCESSO DO TRABALHO A NORMA DO ARTIGO 459 DO CPC, NO QUE PERMITE A INQUIRIÇÃO DIRETA DAS TESTEMUNHAS PELA PARTE. (ARTIGO 11 DA IN 39/ TST) ASPECTOS IMPORTANTES DA AUDIÊNCIA Depoimento pessoal No depoimento pessoal, cada parte tem o direito de que a outra seja interrogada. Visa à confissão, sendo requerido pela parte contrária (art. 390, caput, CPC). Parágrafo único: A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes (Art. 848, CLT). As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados (Art. 820, CLT).

26 CONFISSÃO E REVELIA Confissão é admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável ao adversário: Confissão Real: expresso reconhecimento, pela parte, de fato contrário ao seu interesse. Confissão Ficta: Ausência da parte (Sum. 74, TST) ou deixar de responder ao que lhe for perguntado (art. 386, CPC) Confissão Judicial: Obtida em juízo, por meio de depoimento pessoal. Confissão Extrajudicial: Pelo princípio da indisponibilidade de direitos e da primazia da realidade, o juiz deve analisá-la com cautela. Há doutrinadores que não consideram este tipo de confissão no Processo do Trabalho.

27 PROVA Quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa (João Mendes de Almeida Junior. Direito Judiciário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, p. 172)

28 MEIOS DE PROVA DEPOIMENTO DAS PARTES PARA OBTER A CONFISSÃO; DOCUMENTAL; TESTEMUNHAL; PERICIAL; INSPEÇÃO JUDICIAL.

29 PROVA TESTEMUNHAL A prova testemunhal é a fornecida oralmente por pessoa estranha à relação processual, via de regra, perante o juiz da causa, com o intuito de auxiliar o Poder Judiciário em esclarecer os fatos controvertidos entre as partes. Conforme tenham notícia dos fatos, as testemunhas classificam-se em: I) PRESENCIAIS: são as que tiveram contato direto com o fato probando. São as de melhor credibilidade, pois podem relatar com detalhes a ocorrência. II) DE OUVIDA: (ou de referência: são as que não presenciaram o fato, mas dele tiveram notícia por terceira pessoa. Seu depoimento merecerá análise mais cuidadosa, porque o fato já está filtrado, sendo difícil a riqueza de detalhes; III) REFERIDAS: aquelas que, embora não arroladas pelas partes, surgiram através do depoimento de outras testemunhas. Podem ser ouvidas de ofício ou a requerimento da parte.

30 DEVERES DA TESTEMUNHA a) comparecimento a juízo; as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de intimação (art. 825, caput, CLT); b) prestar depoimento; Não é obrigada a depor de fatos: - (1) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou no colateral em segundo grau; - (2) a cujo respeito, por estado ou profissão, deve guardar sigilo. c) dizer a verdade a testemunha não poderá fazer afirmação falsa, ou negar a verdade ou calar a verdade, sob pena de reclusão, de um a três anos, e multa (art. 342, caput, CP)

31 DIREITOS DA TESTEMUNHA a) ter o relato tomado pelo juiz, não se admitindo as perguntas diretas pelos advogados; b) o tratamento com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 459, 3º, CPC); c) a recusa em responder às perguntas nas hipóteses do art. 448, I e II, CPC; d) não poderá sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas (art. 822, CLT). Quando a prova testemunhal não será admitida a) Provadas por documento; b) provados por confissão da parte; c) Quando o fato, por sua natureza, só puder ser provado por documento; d) Quando o fato, por sua natureza, só puder ser provado por perícia técnica; e) Nas questões que envolvem as relações contratuais.

32 QUEM PODE TESTEMUNHAR Podem depor, no processo civil, como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447, caput, CPC). a) o interdito por demência; Incapazes b) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não poderia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; c) o menor de 16 anos o menor, que tenha a idade entre 16 e 18 anos, pode ser testemunha, contudo, não poderá ser processado por falso testemunho, dada a sua inimputabilidade criminal. Portanto, o seu relato valerá como de mero informante; d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

33 QUEM PODE TESTEMUNHAR Podem depor, no processo civil, como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447, caput, CPC). Impedidos a) o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (b) o que é parte na causa; (c) o que intervém em nome de uma parte, como tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido às partes.

34 QUEM PODE TESTEMUNHAR Podem depor, no processo civil, como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447, caput, CPC). Suspeitas a) o condenado por crime de falso testemunho, com sentença transitada em julgado; b) o que, por seus costumes, não for digno de fé; c) o inimigo capital da parte; d) o amigo íntimo da parte; e) o que tiver interesse no litígio. Súmula nº 357 do TST TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador

35 PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Acima de 40 salários mínimos PROCEDIMENTO (VALOR DA CAUSA) SUMARÍSSIMO Até 40 salários mínimos SUMÁRIO Até 02 salários mínimos

36 NÚMERO DE TESTEMUNHAS No procedimento ordinário trabalhista, cada uma das partes não poderá indicar mais de três testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número será elevado a seis (art. 821, CLT). No procedimento sumaríssimo trabalhista, o número de testemunhas é limitado a duas para cada parte (art. 852-H, 2º). Além das testemunhas das partes, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, pode ordenar: (a) a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; (b) a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações (art. 461, I e II). Trata-se de uma faculdade e não de uma obrigação imposta ao magistrado

37 COMPARECIMENTO DE TESTEMUNHAS No processo trabalhista, a matéria é regulada da seguinte forma: a) no procedimento ordinário: as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de notificação ou intimação (art. 825, caput). As que não comparecerem serão intimadas, de ofício ou a requerimento da parte, ficando sujeitas à condução coercitiva, além das penalidades do art. 730 da CLT (multa), caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação (art. 825, parágrafo único). Há duas hipóteses: 1) comparecimento espontâneo (a parte convida a testemunha); 2) testemunha intimada pelo órgão jurisdicional a requerimento da parte ou por determinação judicial, diante da ausência da testemunha, haverá a redesignação da audiência, ficando a testemunha sujeita à multa e à condução coercitiva. b) no procedimento sumaríssimo: as testemunhas comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação (art. 852-H, 2º). Só será deferida intimação de testemunha, se, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva (art. 852-H, 3º).

38 CONVITE PARA TESTEMUNHAS Independente do rito processual adotado, sugere-se sempre que o convite seja formalizado para a testemunha; O convite deverá ser levado no dia da audiência e caso a testemunha não compareça, o advogado deverá pedir apresentá-lo ao Juiz e requerer a redesignação da audiência; No convite, é importante constar a data, o horário da audiência, endereço da Justiça do Trabalho, número do processo e a Vara do Trabalho. Importante mencionar ainda com relação as vestes da testemunha. Em muitos Fóruns, a entrada com bonés, camisetas regatas, bermudas, chinelos não é permitida.

39 ÔNUS DA PROVA O termo ônus significa obrigação, dever, encargo de alguém ou de uma das partes. Assim, ônus da prova significa o dever da parte de fazer prova de suas alegações. Art A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Os incisos I e II do art. 373 do CPC e o art. 818 da CLT, trata do ônus da prova: Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

40 ÔNUS DA PROVA Fato constitutivo: Gera o direito do autor e consequentemente o dever do réu; Fato impeditivo: é aquele que impede que de um fato decorra efeito jurídico que seria normal; Por exemplo: Reclamante pleiteia equiparação salarial, contudo o paradigma desenvolve mesma função contudo há mais de 02 anos. Fato modificativo: é aquele que, sem impedir ou excluir a relação jurídica, tem o poder de modificar a situação jurídica; Exemplo: Reclamante pleiteia vínculo de emprego e a Reclamada aduz que era trabalhador eventual. Fato extintivo: é o que torna sem razão a pretensão inicial. Exemplo: prescrição e decadência

41 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Sobre a inversão do ônus da prova é pertinente sua aplicação no Processo do Trabalho, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiente do empregado reclamante impede de produzir suas alegações em juízo. Na lei a inversão do ônus da prova é prevista no CPC e no CDC: Art. 373 (CPC)... 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Art. 6º (CDC)... VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

42 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Enunciado 41 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada no TST, in verbis: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ONUS DA PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente de trabalho. EMENTA: ASSÉDIO SEXUAL - DANO MORAL - PROVA - Em havendo fortes indícios e verossimilhança das alegações, impõe-se a inversão do ônus da prova, nas hipóteses de assédio moral e sexual, por integração analógica do artigo 6,VIII do Código de Defesa do Consumidor, como autoriza o artigo 8o. da CLT. O fato de o assédio efetivar-se em situações de intimidade e privacidade dificulta sobremaneira o ônus da prova do ofendido.(trt da 3.ª Região; Processo: RO; Data de Publicação: 22/02/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma; Redator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)

43 REFORMA TRABALHISTA Art O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. 1 o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 2 o A decisão referida no 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. 3 o A decisão referida no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (NR)

44 EXEMPLOS: A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ ) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-oj nº 234 da SBDI-1 - inserida em ) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-oj nº 306 da SBDI-1- DJ ) Súmula n. 212 do TST DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

45 TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA - Estude PREVIAMENTE o processo e identifique de quem é o ônus da prova quanto aos pedidos colocados na inicial e as matérias de defesa; -Faça previamente um rol de perguntas direcionadas ao Reclamante/Preposto bem como das testemunhas daquilo que pretende provar; - As perguntas destinadas as partes devem objetivar a confissão da parte contrária; - As perguntas destinadas as testemunhas devem objetivar a prova de fatos; - Chegue com antecedência na Forum, certificando que sua audiência está na pauta; -Ao ser apregoada a audiência, entre na sala e indique ao cliente o sua posição na mesa;

46 - LEMBRE-SE: perguntas indeferidas deve constar na ata de audiência; TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA - Verifique se as testemunhas permaneceram no lado de fora da sala; - Atenção para partes que possuem mais de um advogado; - Sendo infrutífera a proposta de conciliação, apresente a defesa instruída com a prova documental (se for no Pje, já deverá estar lançada no sistema). Se não tiver a defesa em mãos, você terá 20 minutos para fazê-la oralmente; - Peça para ouvir o depoimento do Reclamante/Reclamada. Lembre-se, o objetivo será extrair a confissão da parte contrária. - Preste muita atenção na transcrição dos depoimentos na ata de audiência. Qualquer incorreção, informe o juiz. - Faça perguntas que conduza a confissão do Reclamante/Reclamada de modo contrário a sua pretensão. Durante o depoimento, você pode pedir ao juiz que mostre ao Reclamante/Reclamada determinados documentos juntados na defesa/inicial que contrariem os seus interesses, perguntando-lhe se ele os reconhece;

47 TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA - Encerrado o depoimento do Reclamante, iniciará o de Preposto. - Oriente o preposto a não dar resposta tais como: não sei, não lembro, eu acho que... - Oriente o cliente para que ele fale apenas de situações do processo. Seu depoimento deve estar voltado apenas para estes fatos; - Após o juiz ouvir o preposto, abrirá a oportunidade para o advogado do Reclamante fazer perguntas; - Só devem ser respondidas as perguntas que o juiz autorizar. O depoente deve sempre olhar para o juiz, mesmo que a pergunta tenha sido feita pelo advogado; - Encerrado o depoimento, serão ouvidas as testemunhas do Reclamante e depois da Reclamada; - Caso tenha alguma testemunha que seja incapaz, suspeita ou impedida, após sua qualificação, avise o juiz sua pretensão de contraditá-la, comunicando-o o motivo.

48 TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA - Se tiver provas da contradita, informe-as neste momento ao juiz (fotos de facebook, s, testemunhas etc) - Caso o juiz rejeite a contradita, lembre-se dos PROTESTOS; - As testemunhas do Reclamante responderão as perguntas do juiz e do advogado do Reclamante. Após, o juiz dará a oportunidade para o advogado da Reclamada; - Conhecendo as testemunhas levadas pelo Reclamante, faça perguntas que contrariem suas pretensões; - Para as testemunhas da Reclamada, faça perguntas sobre fatos que pretende provar que são contrários a pretensão do Reclamante; - Encerrada a oitiva das testemunhas, o juiz perguntará se pretende fazer razões finais. As razões finais são feitas oralmente. Neste momento, você poderá enfatizar eventuais depoimentos que desfavoreçam os pedidos do Reclamante.

49 TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA - É muito comum ouvirmos que as Razões Finais são remissivas. Isso quer dizer que você está reafirmando tudo aquilo que foi colocado na defesa (contestação/petição inicial); - Lembre-se: se fizer razões finais em audiência, cada parte terá 10 minutos para aduzí-las (art. 850, CLT); - Atenção para eventuais datas de novas audiências, quando o juiz redesignar a audiência. - IMPORTANTE: Súmula 197, TST; -Confira a ata de audiência e não esqueça de pegar seus documentos pessoais dados no início da audiência; - Caso alguma testemunha ou a parte precise comprovar sua presença na audiência, peça ao auxiliar do juiz ou no cartório da Vara que forneça documento atestando que esteve presente.