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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Ônus da prova. Horas extras. Breves anotações à nova redação da Súmula nº 338 do TST Júlio César Bebber* A Resolução TST n. 121, de 19 de novembro de 2003, deu ciência da revisão das súmulas daquela Corte. Entre muitas modificações, merece destaque a Súmula n. 338, verbis: "REGISTRO DE HORÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2o, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". (1) A nova redação dada à Súmula n. 338 revela, na verdade, a orientação que paulatinamente vinha sendo implantada nas Turmas e na SBDI-1, segundo a qual: 1 ¾ o art. 74, 2o, da CLT, que atribui ao empregador que conte com mais de dez empregados a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus trabalhadores: a)possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que fixa ônus sob o aspecto subjetivo. Vale dizer: orienta a atividade a ser desenvolvida pela parte; b)impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a

2 prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores. Nesse sentido foi a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR /1998 ( ). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, o art. 74, 2o, da CLT estabelece "a previsão da obrigatoriedade de formação de prova". Revela-se inviável, portanto, "interpretar de outro modo o disposto naquele preceito legal, entendendo-o como um comando de natureza meramente administrativa (...). À luz de uma exegese mais alinhada com os princípios gerais e específicos do direito do trabalho, especialmente o da proteção, não há como deixar de conferir caráter processual à regra, de onde deriva a implicação na distribuição do ônus probatório". 2 ¾ Sendo ônus do empregador a prova da jornada de trabalho, e tratando-se de prova pré-constituída obrigatória, presumir-se-á a veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial diante: a)da inexistência injustificada (ausência de caso fortuito ou força maior) dos controles de jornada; b)da existência de documento inidôneo como, v.g. com registro de horários invariáveis (SBDI-1 n. 306). (2) Nesse sentido foi a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR /1998 ( ). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, "o registro de ponto constitui prova obrigatória na legislação brasileira para o empregador com mais de dez empregados. Sonega essa prova substancial ao julgamento da lide o empregador que deixa de exibir em Juízo o controle por escrito do horário de trabalho, ou (...) o exibe, mas, inequivocamente, os documentos não espelham a realidade fática. Em um e em outro caso, descumpre o empregador a lei e daí dimana a presunção comum favorável ao alegado pelo empregado". 3 ¾ sendo os registros de horários prova pré-constituída obrigatória, cumpre ao empregador voluntariamente, ou seja, independentemente de determinação judicial

3 (CPC, art. 359), exibi-la nos autos, sob cominação de se presumirem verdadeiras as afirmações do autor. Nesse sentido foi a conclusão da SBDI-1 no recurso de ERR /1998 ( ). De acordo com o Relator, Min. Milton de Moura França, "quando a reclamada aponta, na defesa, jornada diversa da inicial, atrai para si o ônus da contraprova, na medida em que sua afirmação tem nítida natureza de fato impeditivo". A juntada dos controles de jornada, portanto, torna-se "imprescindível, independentemente de determinação judicial". 4 ¾ a apresentação de registros de horário que não abrangem todo o período contratual, ou com falhas de anotação (como, v.g., sem a assinatura do empregado), gera presunção de veracidade das afirmações do autor. Segundo o Min. Lélio Bentes Corrêa, Relator do recurso de ERR /2000 ( ¾ SBDI-1 unânime), se o empregador apresenta os controles de horário "de modo incompleto, sem qualquer justificativa para tanto, atrai a presunção de que sonegou a prova que lhe seria desfavorável. Nesta hipótese há de prevalecer a jornada declinada na exordial, no período correspondente aos meses, cujos controles restaram sonegados". 5 ¾ a presunção de veracidade que emerge nas hipóteses acima é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário. Essa prova, entretanto, já deve estar contida nos autos, não tendo o empregador direito de produzi-la. Daí porque estará autorizado o juiz a indeferir o requerimento de produção de prova testemunhal pelo réu, sem infringir, com isso, o direito de defesa deste. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial SBDI-1 n. 184, verbis: "Somente a prova preconstituída nos autos é que deve ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores".

4 6 ¾ o empregador poderá ouvir testemunhas para demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior justificadores da inexistência da prova documental essencial. Nesse sentido a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR /2001 ( ). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, "somente é de admitir-se prova testemunhal apenas para infirmar tal presunção com vistas a demonstrar que houve motivo escusável, de força maior, para a inexistência da prova documental essencial", uma vez que "não se pode beneficiar o infrator da lei, que, com sua orientação, prejudica a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente cumprida". 7 ¾ considerando justificada a inexistência da prova documental essencial, o juiz autorizará o empregador a ouvir testemunhas para demonstrar a inexistência do trabalho extraordinário, cujo ônus para si atraiu ao alegar, na defesa, jornada diversa da inicial (ERR /1998, Rel. Milton de Mora França) Notas 01. Redação original (Resolução 36/1994): Registro de horário. Inversão do ônus da prova. A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, Art. 74, 2o) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. 02. OJ SBDI-1 n. 306 ¾ Horas extras. Ônus da prova. Registro invariável. Os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir.

5 * juiz do Trabalho em Campo Grande (MS), mestrando em Direito do Trabalho pela USP Disponível em: < Acesso em: 10 Out