Ônus da Prova no Processo do Trabalho

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1 Ônus da Prova no Processo do Trabalho Thiago Abreu DR. THIAGO TRINDADE ABREU DA SILVA MENEGALDO Advogado trabalhista, sócio no escritório de advocacia Geromes e Menegaldo Sociedade de advogados, professor em diversos cursos de pós graduação, especialista em direito material e processual do trabalho pela Escola Paulista de Direito EPD, presidente da comissão de direito do trabalho da 39ª Subseção da OAB de São Bernardo do Campo - SP. Foi profissional de Recursos Humanos por 13 anos, atuando em vários subsistemas deste departamento.

2 PROVA Quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa (João Mendes de Almeida Junior. Direito Judiciário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, p. 172)

3 OBJETO DA PROVA Convencimento do Juiz Provas do Autor Provas Réu Arts. 765, CLT e 370, CPC Pertinentes e Relevantes Pertinentes e Relevantes Arts. 765, CLT e 370, CPC Fatos Alegados pelo Autor Fatos Alegados pelo Réu

4 PRINCÍPIOS - PROVA Princípios Informativos da Prova a) necessidade da prova: fatos narrados devem ser comprovados; b) concentração dos atos processuais: Sempre que possível ocorrerá em uma única audiência; c) unidade da prova: apreciação em conjunto para cada causa de pedir e pedido (ex. depoimento + documentos); d) lealdade da prova: meios legais e moralmente legítimos; e) contraditório: a parte contrária tem o direito de se opor aos meios probatórios produzidos; f) igualdade de oportunidade de prova: mesma oportunidade para o requerimento ou a produção de provas (princípio da isonomia).

5 g) legalidade: a produção das provas não se subordina à vontade exclusiva das partes. A lei fixa alguns requisitos: (1) tempo a prova deve ser produzida nos momentos processuais oportunos. Exemplo: os documentos devem ser juntados aos autos com a inicial ou a resposta (art. 434, CPC); (2) lugar por excelência, as provas devem ser produzidas em audiência (arts. 845, CLT, e 449, CPC); (3) adequação determinado fato fica condicionado a um meio específico de prova. h) imediação: o juiz é quem dirige a atividade probatória das partes ao indeferir ou colher as provas solicitadas, como também ao determinar as diligências necessárias; i) obrigatoriedade: a parte não tem a obrigação jurídica quanto à produção das provas. De fato, o que incumbe à parte é o ônus objetivo de provar as alegações postas em juízo; PRINCÍPIOS - PROVA j) aquisição processual: uma vez produzida a prova, a mesma passa a integrar o processo, pouco importando quem a produziu (art. 355 do novo CPC)

6 ÔNUS DA PROVA O termo ônus significa fardo, carga, peso, encargo, gravame de alguém ou de uma das partes. Assim, ônus da prova significa o dever da parte de fazer prova de suas alegações. a lei não impõe o dever ou a obrigação de arrolar testemunhas, requerer perícia ou juntar documentos, mas se a parte deixar de fazê-lo quando necessário, correrá o risco de não ver demonstradas suas alegações gerando uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo.

7 ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA Houve um tempo, por exemplo, em que, por motivos jamais esclarecidos, deturpou-se o princípio protetor e passou-se a considerar que ele tinha aplicação também no processo do trabalho, de modo que um trabalhador, mesmo não conseguindo fazer a comprovação dos fatos, era merecedor do acolhimento da pretensão, a fim de que fosse recompensado por sua posição de inferioridade numa relação de emprego. Nada mais equivocado. (...)...uma das técnicas do princípio protetor, conhecida pela locução latina in dubio pro misero ou in dubio pro operario, jamais teve conotação processual. Seu intuito era simplesmente priorizar uma interpretação mais favorável para o desenvolvimento do direito do trabalho, diante de duas ou mais interpretações possíveis numa mesma cláusula, artigo ou inciso. (Prof. Homero Batista)

8 ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA Atualmente, na CLT, o ônus da prova é previsto no artigo 818 que assim disciplina: Art A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Reflexões a) o ônus da prova no processo do trabalho é do reclamado, pois ele tem melhores condições de produzir a prova no processo; b) o ônus da prova é do reclamante, pois o autor tem a obrigatoriedade de demonstrar em juízo os fatos da inicial; c) tanto o reclamante como o empregado devem provar os fatos alegados tanto na inicial como na defesa; d) o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor.

9 ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA Diante da simplicidade com que o artigo 818 da CLT tratou a matéria, a Justiça do Trabalho acabou por adotar os critérios estabelecidos no artigo 373 do CPC. O artigo 3º da IN 39 do TST assim indicou: Art. 3 Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas (...) VII - art. 373, 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova); Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...)

10 ÔNUS DA PROVA O TST já vinha aplicando a disciplina quanto ao ônus da prova observando o artigo 373 do TST, vejamos alguns casos: Súmula nº 6, VIII, É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-súmula n RA 9/1977, DJ ) Súmula nº 460: VALE-TRANSPORTE.ÔNUSDA PROVA. É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício. Súmula nº 461: FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373,II,do CPC de 2015).

11 FATOS A SEREM PROVADOS Diante de toda essa discussão, quem prova o que???? Os fatos constitutivos são os que geram o direito ao autor, como a prova da prestação pessoal de serviços, do horário em sobrejornada, do nexo causal entre a doença e a função. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA - HIPÓTESES - ÔNUS DA PROVA. Na caracterização da justa causa, são indispensáveis o correto enquadramento legal do ato faltoso, nas alíneas do artigo 482 CLT; a imediata punição, que não afasta o decurso do prazo para apuração dos fatos; a gravidade da falta, para impossibilitar a continuidade do vínculo; a inexistência de perdão, seja tácito ou expresso; a relação de causa e efeito, onde o fato imputado seja determinante da rescisão; a repercussão danosa ou prejuízos para o empregador; inexistência de duplicidade de punição, pois a mesma falta não pode ser punida mais de uma vez; além das condições objetivas do caso, considerando a conduta profissional do trabalhador. Pelas regras do artigo 818 CLT e inciso II artigo 373 CPC, constitui ônus da empregadora provar a falta grave alegada na contestação, para justificar a despedida motivada. (TRT da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 06/10/2017; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Jales Valadao Cardoso).

12 FATOS A SEREM PROVADOS Os fatos impeditivos são os que obstam o direito do autor por exemplo, tempo de função superior a dois anos na equiparação salarial. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. FATO IMPEDITIVO IMPROVADO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Demonstrada a identidade funcional, requisito da isonomia salarial prevista no art. 461 da CLT, cumpria à reclamada o ônus de demonstrar a existência de fatos capazes de obstar a pretensão do autor, nos termos do art. 818 da CLT. Não se desincumbindo deste encargo, mantém-se a condenação ao pagamento de diferenças salariais por equiparação. (TRT da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 29/09/2017; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Maria Stela Alvares da S.Campos).

13 Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu. - Horas extras e o cargo de confiança; - Horas extras FATOS A SEREM PROVADOS - Prestação de serviço mas na condição de autônomo ou eventual, etc... RELAÇÃO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. Ao admitir a prestação de serviços, negando, porém, o vínculo empregatício, o réu atrai para si o ônus da prova acerca da existência de relação diversa, a teor do disposto no art. 818, da CLT c/c art. 373, II, do CPC, haja vista que, na hipótese, há oposição de fato modificativo e impeditivo dos direitos postulados. (TRT da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 21/09/2017; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Camilla G.Pereira Zeidler). Os fatos extintivos não tomam improcedente o pedido do autor, porque extinto o direito ou a pretensão postos em juízo como exemplos: - Prescrição; - Decadência; - Pagamentos já realizados, etc.

14 ÔNUS DA PROVA Fato Constitutivo Sim Fatos dependem de prova? Não Contestação nega os Fatos? Sim Ônus da Prova Não Ônus da Prova Fato Impeditivo Fato Modificativo Fato Extintivo Reclamante Reclamada Avaliação do julgador

15 PROVA DIVIDIDA PROVA ORAL DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. Quando ocorrem depoimentos cujas versões são opostas a respeito de fato a ser comprovado, e as contradições não conseguem ser dissipadas pela prudente atuação do juiz, tem-se configurada a prova dividida, sendo que o posicionamento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que a decisão da causa deve ser prolatada segundo a distribuição do ônus da prova. No caso, a existência de prova dividida desfavorece a reclamante, a quem cabia comprovar suas alegações, uma vez que se trata a hipótese de fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC). (TRT da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 31/07/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 558; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Convocado Carlos Roberto Barbosa).

16 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Inversão do ônus da prova representa a alteração na distribuição das regras concernentes ao ônus da prova. Isso pode ocorrer tanto no momento da produção da prova, como também no momento em que o magistrado está sentenciando. A doutrina construiu três correntes a respeito da inversão do ônus da prova: a) a existência de uma presunção em favor de quem, originariamente, teria o encargo; b) a aplicação subsidiária do art. 6º, VIII do CDC, dada verossimilhança da alegação do trabalhador ou a sua hipossuficiência; c) quem seja a parte mais apta, no caso concreto, a se desincumbir do encargo probatório. No processo do trabalho, não se pode convencionar de quem será o ônus da prova.

17 INVERSÃO DO ONUS DA PROVA Conforme o citado art. 6º, VIII, da Lei n /90, são requisitos para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho: faculdade do juiz e os requisitos alternativos da hipossuficiência ou verossimilhança da alegação. Faculdade do juiz: a inversão do ônus da prova é faculdade do juiz que pode ser levada a efeito de ofício, independentemente de requerimento das partes. Segundo melhor doutrina, só haverá a necessidade de inversão do ônus da prova se não houver provas nos autos, ou seja, as partes não se desincumbiram do encargo probatório que lhes competia (non liquet). Como bem adverte Nelson Nery Junior: Caso as partes tenham se desincumbido do ônus da prova, não haverá o non liquet e o juiz, portanto, julgará de acordo com as provas e o seu livre convencimento (CPC 131) ;

18 INVERSÃO DO ONUS DA PROVA Hipossuficiência do reclamante: a hipossuficiência não é necessariamente a econômica, mas a dificuldade excessiva de se produzir a prova; Verossimilhança da alegação: a alegação verossímil é a que tem aparência de verdade. Na avaliação da verossimilhança, deve o juiz sopesar se há mais motivos para crer do que para não crer na veracidade da afirmação do autor. Também o Juiz do Trabalho se pautará pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece. EMENTA: ASSÉDIO SEXUAL - DANO MORAL - PROVA - Em havendo fortes indícios e verossimilhança das alegações, impõe-se a inversão do ônus da prova, nas hipóteses de assédio moral e sexual, por integração analógica do artigo 6,VIII do Código de Defesa do Consumidor, como autoriza o artigo 8o. da CLT. O fato de o assédio efetivar-se em situações de intimidade e privacidade dificulta sobremaneira o ônus da prova do ofendido. (TRT da 3.ª Região; Processo: RO; Data de Publicação: 22/02/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma; Redator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)

19 processo. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CPC Art. 373 (...) 1 o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 2 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 4 o A convenção de que trata o 3 o pode ser celebrada antes ou durante o

20 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Súmula nº 16 do TST NOTIFICAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário. Súmula nº 212 do TST DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

21 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ ) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-oj nº 234 da SBDI-1 - inserida em ) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-oj nº 306 da SBDI-1- DJ ) Enunciados da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente de trabalho (En. 41). Presume-se a ocorrência de acidente de trabalho, mesmo sem a emissão da CAT Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei n /91 (En. 42).

22 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA HORAS EXTRAS - ONUS PROBANDI - PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA PROVA - CONTROLES DE PONTO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. Em atenção ao princípio da disponibilidade ou da aptidão para a prova, apregoado por Carnelutti e Chiovenda, cabe à parte que detém, por imperativo legal, a prova apresentá-la em juízo, sob pena de admitir-se como verdadeira a alegação contida na exordial. Assim, Pela combinação dos artigos 373, inciso I, do CPC, 74, parágrafo 2o., e 818, da CLT, conclui-se que, quanto à jornada de trabalho, deve-se proceder à inversão do encargo probatório, uma vez que é o empregador que detém as provas do fato constitutivo do direito do autor. Destarte, possuindo o empregador mais de dez empregados no estabelecimento, é seu o ônus de provar o horário de trabalho do Obreiro, o que deve fazer documentalmente, mediante a apresentação dos registros que, por lei, está obrigado a manter. A doutrina não discrepa, senão endossa esse entendimento. Márcio Túlio Viana, no artigo "Aspectos Gerais da Prova no Processo do Trabalho", in Compêndio de Direito Processual do Trabalho, coordenada por Alice Monteiro de Barros, São Paulo: LTr, 1998, quando trata do princípio da aptidão para a prova, excele, à f. 324, que: "Para nós, ainda que a prova se revele extremamente difícil ou até impossível para ambas as partes, deve-se concluir que o empregador poderia ter-se precavido. E mesmo que, num caso ou noutro, assim não seja, é a empresa, em última análise, quem cria o risco da demanda e, por extensão, o risco da prova; cabe-lhe, pois suportá-lo". E arremata à f. 325, da mesma obra: "... toda vez que a lei, por uma razão ou por outra, exigir a preconstituição da prova, e o empregador não cumprir a exigência, o onus probandi se inverte. E pouco importa se o juiz determinou ou não que a parte trouxesse aos autos a prova legalmente exigida". No mesmo diapasão, vibra o entendimento jurisprudencial, cristalizado no item I da Súmula 338 do Colendo TST. Contudo, em atenção ao princípio da primazia da realidade, a presunção de veracidade das anotações contidas nas folhas de ponto é iuris tantum, podendo ser elidida por outros elementos de convicção presentes nos autos, mormente a prova oral. Releva salientar, entretanto, que somente testemunhos robustos, convincentes e concludentes são capazes de elidir a presunção de veracidade das anotações constantes nos controles de frequência não realizadas de forma britânica.(trt da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 05/10/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 491; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault)

23 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. O auto de infração lavrado pela fiscalização do Ministério do Trabalho, como ato administrativo, tem a presunção relativa de veracidade, inerente aos atos de ofício. Por consequência, ocorre a inversão do ônus da prova, razão pela qual cabe ao autuado demonstrar que não praticou a infração, não violou o dispositivo legal indicado ou a existência de qualquer vício que o invalide. (TRT da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 10/08/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 352; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Jales Valadao Cardoso). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. HIPÓTESES NÃO EXAUSTIVAS. ÔNUS DA PROVA. DIREITO COMPARADO. É abusiva e discriminatória a dispensa imotivada do empregado que presta solidariedade a outra empregada vítima de assédio sexual. A dispensa por motivo discriminatório é vedada pelo ordenamento jurídico e como tal, deve ter seus efeitos neutralizados pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 4º da Lei 9.029/95, cujo artigo 1º elenca, apenas de forma exemplificativa, e não exaustiva, hipóteses de discriminação. Inteligência dos artigos 1º, III e IV e 3º, I e IV da Constituição da República, das disposições da Convenção 111 da OIT, ratificada em (Decreto /68) e do artigo 4º da Lei 9.029/95. Nessa hipótese, o ônus da prova da dispensa discriminatória recai sobre o empregador, nos termos do artigo 25 do Código de Trabalho de Portugal, utilizado por força do artigo 8º da CLT, na ausência de norma expressa no direito pátrio. (TRT da 3.ª Região; PJe: (RO); Disponibilização: 29/11/2016; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator: Adriana Goulart de Sena Orsini)

24 ORDEM DA PRODUÇÃO DA PROVA ORAL Art As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz. (...) Art O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

25 ÔNUS DA PROVA REFORMA TRABALHISTA ANTIGA REDAÇÃO Art A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. NOVA REDAÇÃO Art O ônus da prova incumbe: I ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

26 ÔNUS DA PROVA REFORMA TRABALHISTA ANTIGA REDAÇÃO NOVA REDAÇÃO 2º A decisão referida no 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. SEM PREVISÃO NO TEXTO ANTERIOR 3º A decisão referida no 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (NR)

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