ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL - CADE

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1 1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL - CADE PARECER ProCADE Nº 264/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº /99-08 REPRESENTANTE: ANDRE FRELLER REPRESENTADA: EMBRATEL, TELEFÔNICA e PROVEDORES DE INTERNET RELATOR: CONSELHEIRO FERNANDO DE OLIVEIRA MARQUES. EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO FORMAS DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO CONDUTA TIPIFICADA NOS ARTIGOS 20, INCISOS C/C ARTIGO 21 DA LEI 8.884/94 INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA PROPOSTA DE ARQUIVAMENTO CONDICIONADA A MANIFESTAÇÃO DA ANATEL. Senhora Procuradora-Geral, Sujeita-se à avaliação desta Procuradoria, por força do artigo 31 da lei nº 8.884/94, o presente Processo Administrativo, inaugurado em face de representação formulada pelo Senhor ANDRÉ FRELLER, da empresa JAVALI INFORMÁTICA, através de , em face das empresas TELEFÔNICA, EMBRATEL e PROVEDORES DE INTERNET por prática de infração à Ordem Econômica. Segundo o Representante, a Telefônica adquiriu parte da empresa ZAZ, passando a concorrer com os demais provedores de internet, na cidade de São Paulo, lançando o

2 2 serviço de acesso rápido, em conjunto com as empresas Universo e Terra Networks, sem oferecer esse serviço, previamente, aos demais provedores. Relata também, que a Telefônica tem deteriorado o serviço de linhas dedicadas de DADOS e Fonia, em favor dos serviços mais rentáveis como o Frame Relay, RDSI e ADSL. Acrescenta que por vários anos a Telesp vendeu uma linha dedicada mais barata (1/5 do preço de uma linha de dados) com o nome de LP Fonia. Essa linha foi amplamente utilizada como meio de comunicação dedicada acessível à pequena empresa e a Telefônica tem interesse em vender outros serviços mais rentáveis. Em razão disso, a Telefônica vem, constantemente, ameaçando cortar o referido serviço à empresa Javali Informática, alegando que o mesmo tem sido usado indevidamente. Conclui que a Embratel impõe um contrato de fidelidade de acesso à internet, com vigência de um ano, onde o preço cobrado é, pelo menos, dez vezes mais caro que o preço cobrado por ela, nos EUA (MIC), e que a Embratel oferece o mesmo serviço de acesso à internet a preços mais baratos às empresas do que aos provedores de internet. Tendo em vista os princípios da economia processual e da eficiência, adoto o relatório da SDE/MJ como parte integrante deste parecer. Passo à manifestação. Em nenhum momento da instrução processual se poderá deixar de assegurar ao agente econômico, cuja eventual conduta anticoncorrencial se investiga, as garantias da ampla defesa e do contraditório. Foi o que observou a SDE/MJ no presente caso. O que se visa é a proteção do bem juridicamente protegido, e do qual é titular a coletividade. A livre concorrência está configurada no artigo 170, IV, da Constituição Federal como um dos princípios da

3 3 ordem econômica. A prática abusiva do poder econômico é o que a Constituição condena. Ilicitude no uso do poder econômico ocorre, em princípio, quando uma prática de mercado traduz a configuração da ilegalidade. Trata-se de práticas per se condenáveis por força de lei, em face do dano que provocam para o mercado. Para a caracterização da abusividade, porém, é necessário que o ato, embora obedeça aos limites da lei no exercício de direito, viole princípios de finalidade econômica da instituição social do mercado, produzindo um desequilíbrio entre o interesse individual e o da coletividade. A Lei 8.884/94 foi editada como diploma responsável a assegurar o correto funcionamento do sistema, tendo por fim impedir o cometimento de abusos por parte das empresas. Observa-se às fls. 175 a 184, que na instrução processual realizada pela SDE/MJ, a mesma não encontrou quaisquer indícios de infração à ordem econômica que tenham sido praticados pelas empresas EMBRATEL, UNIVERSO e TERRA NETWORKS. As averiguações promovidas verificaram a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica praticados pela Telesp, empresa pertencente ao grupo Telefônica, no fornecimento de produtos e serviços para o acesso à internet via ADSL, sob o nome de fantasia Speedy. Diante do exposto, o Secretário da SDE/MJ determinou a instauração de processo administrativo em face da empresa Telecomunicações de São Paulo TELESP, por práticas de limitar o acesso de novas empresas ao mercado e criar dificuldades ao funcionamento de empresa adquirente de bens e serviços, com base no inciso I do art. 20 c/c os incisos IV e V do art. 21, todos da Lei nº 8.884/94. Na condução do processo administrativo foram observados todos os princípios a que deve submissão a Administração Pública, onde ao término da fase investigatória, a Secretaria de Direito Econômico entendeu não configurada a

4 4 prática anticoncorrencial por parte da Representada Telecomunicação de São Paulo - TELESP, sugerindo o arquivamento do presente Processo Administrativo, recorrendo de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.884/94. CONCLUSÃO A comprovação dos fatos, tal como aqui constatada, não deixa dúvida de que são insuficientes os elementos coligidos para imputar à Representada a prática de que foi acusada, tendo em vista que as provas carreadas na instrução processual, no presente momento, não caracterizaram ferimento às normas de defesa da ordem econômica. Observa-se, que na análise do presente ato, o mercado em análise é o de internet banda larga disponibilizada a partir da tecnologia xdsl, cuja investigação realizada pela SDE/MJ consistiu na verificação de possível utilização da estrutura verticalizada do Grupo Telefônica (Telesp e Terra) para beneficiar o provedor de acesso Terra em detrimento dos demais, o que não ficou comprovado na instrução processual. Todavia, cumpre salientar o que preceitua a Lei Geral de Telecomunicações, in verbis: Art. 7º. As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei. Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XIX exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE.

5 5 Diante do exposto, é importante ressaltar ao Conselheiro-Relator a prudência do encaminhamento do presente feito a ANATEL, Órgão Regulador das Telecomunicações, para manifestação da Área Técnica, da Procuradoria e do Conselho Diretor, órgão máximo da Agência, em atenção ao Princípio da Segurança Jurídica, e, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, reforçada pela Lei nº 9.784/99, art. 42 1º. O julgador é o destinatário da prova produzida pelas partes. No processo administrativo, norteado pelo princípio da oficialidade, a autoridade administrativa que julga, também tem a função de colher a prova. No texto da Lei nº 8.884/94, o princípio da oficialidade é facilmente visualizado no art. 7º, inciso IX, que coloca o Conselheiro do CADE na diligente condição de investigador, com o múnus público de colher as provas, independentemente de requerimento das partes, visando esclarecer os fatos alegados. Além de destinatário e investigador, o Conselheiro do CADE é responsável pela valoração da prova carreada aos autos, de modo a formar sua certeza ou convicção a respeito dos fatos. Esta valoração da prova deve dar-se à luz do sistema da persuasão racional, segundo o juiz deve apreciar livremente as provas coligidas aos autos para formar seu convencimento sobre a verdade dos fatos atendo-se, exclusivamente, àquelas que entender mais convincentes, nos termos do art. 131 do Código de Processo Civil. Alerto, todavia, que não é unânime o entendimento do Conselho desta Autarquia, em relação à necessária manifestação da ANATEL em todos os processos que tramitam no CADE, no setor de telecomunicações. Ante o exposto, não vislumbrando nos fatos narrados objeto anticoncorrencial, opino para que o presente recurso seja conhecido, mas que seja negado provimento ao mesmo, mantida a decisão de arquivamento, tendo em vista que não ficou caracterizada a violação da Ordem Econômica no presente momento. É s.m.j. o parecer. Brasília/DF, 03 de maio de 2004.

6 CHANDRE DE ARAÚJO COSTA Procurador Federal no CADE/MJ Matr OAB/DF