ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PARECER N.º /PP

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1 PARECER N.º /PP PROCESSO ADMINISTRATIVO- DISCIPLINAR. AGENTE PENITENCIÁRIO ACUSADO DE DESVIO DE VALORES EM PROVEITO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA DA IMPUTAÇÃO RECONHECIDA. COMUTAÇÃO DA PENA SUGERIDA FACE A INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DE OUTRAS INFRAÇÕES NA FICHA FUNCIONAL DO INDICIADO NOS ÚLTIMOS DOZE ANOS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE APLICADOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 187, 1.º E 189, 4.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º /94. Vem a exame e parecer da Equipe de Revisão da Procuradoria de Probidade Administrativa e de Processo Administrativo-Disciplinar o processo n.º /89.8, oriundo da Secretaria da Justiça e Segurança, que encarta processo administrativo-disciplinar, instaurado contra o Agente Penitenciário PAULO RICARDO ESPÍNDOLA, matrícula ,à época dos fatos Chefe do Setor Centralizado de Pagamento de Apenados da Superintendência dos Serviços Penitenciários SUSEPE, tendo por finalidade a apuração de possíveis irregularidades funcionais perpetradas pelo indiciado que na qualidade de Chefe de Setor Centralizado de Pagamento de Apenados auferiu benefícios financeiros de forma ilícita, mediante depósito em conta particular, no período de janeiro de 1986 a outubro de Em razão dessa constatação, após Tomada de contas Especial (fls. 02/23), foi editada a portaria instauradora por determinação do Senhor Secretário de

2 Estado da Justiça, (fl. 724), publicada no Diário Oficial do Estado de 20 de março de 1990 e remetido o expediente à Procuradoria-Geral do Estado em 02 de maio de 1990, onde nesta especializada foi distribuído à 2.ª Comissão Permanente de Processo Administrativo-Disciplinar que instalou os trabalhos em 16 de maio de 1990, enquadrando o processado nas disposições do artigo 81, inciso XXXVIII, combinado com os incisos XL e XLI, da Lei n.º 7.366/80, legislação aplicável à época aos servidores penitenciários. Citado para comparecer em audiência de qualificação e interrogatório, atendeu ao pregão devidamente acompanhado de defensor dativo. Apresentou Defesa Prévia às fls. 747/748, onde foram arroladas três (03) testemunhas. O feito foi redistribuído à 3.ª Comissão Permanente de Processo Administrativo-Disciplinar em 11 de outubro de Considerando o lapso de tempo transcorrido procedeu-se nova reinquirição do indiciado em 18 de setembro de 1996 reabrindo-se o prazo para aditamento da Defesa Prévia (fls. 756/757). Aditada, conforme se verifica às fls. 760/763, sustentou preliminar de prescrição, uma vez que transcorridos mais de dois anos entre o conhecimento do fato pelo superior hierárquico até aquele momento processual, capitulando tal pretensão nas disposições do art. 197, inciso IV, parágrafo 1., da Lei Complementar n /94. Em 14 de março de 2001, foi o processo redistribuído a Procuradora MARIA DA GRAÇA VICENTINI, na condição de Autoridade Processante (fl. 782), que determinou a intimação de novo defensor. Juntada aos autos a sentença penal condenatória, trânsita em julgado em 09 de abril de 2001, fls. 790/796, reconhecendo a autoria e materialidade dos fatos aqui apurados, capitulando a conduta nas disposições do art. 312, do Código Penal Brasileiro combinado com o art. 71 do mesmo diploma legal, condenou o indiciado a 3 anos de reclusão, regime aberto, e 10 dias-multa com valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente à época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços a comunidade, em entidade a ser fixada pelo juízo da execução e prestação pecuniária, fixada em 10 salários mínimos em favor de entidade com destinação social (Instituto de Câncer Infantil). As irregularidades aqui apuradas foram adequadas à legislação vigente, o que se deu nas disposições dos artigos 191, incisos VI e VII (este combinado com o inciso XX do art. 178) e XVII da Lei Complementar n /94, combinado com o art. 312, do Código Penal Brasileiro, considerando o tempo decorrido (fl. 804). De tudo, intimada a defesa que se pronunciou à fl. 808, argüindo a prescrição da ação disciplinar, com base nas disposições dos artigos 110 e 109,

3 inciso IV, do Código Penal. Sustentando que o prazo prescricional aplicável à espécie é o da pena em concreto, no caso 08 (oito) anos. Encerrada a instrução, vieram aos autos as alegações finais, onde são reeditadas as preliminares antes ventiladas. No mérito, aduz que o indiciado não agiu dolosamente, mas única e exclusivamente visando facilitar o serviço que executava, sem finalidade de lucro ou proveito pessoal (fls. 811/815). O relatório da Autoridade Processante de bem lançadas fundamentações, conclui pela inocorrência de prescrição, por falta de amparo legal e pela reprovabilidade da conduta, cuja materialidade e autoria restou indiscutivelmente comprovada pela sentença penal transitada em julgado. Entretanto, considerou as circunstâncias distintas que revestem o caso sob exame, quais sejam: a cominação de pena próxima ao mínimo legal previsto para o delito, o largo lapso de tempo transcorrido entre o fato e a finalização do processo disciplinar, o que poderia propiciar a reincidência do indiciado em faltas disciplinares ou outros ilícitos, o que não ocorreu devido exclusivamente a conduta do mesmo, circunstância essa, comprovada pela sua ficha funcional. Propõe, por fim, a aplicação de pena de suspensão por 90 (noventa) dias, em comutação à pena de demissão, com base nas disposições do artigo 189, inciso IV, da Lei Complementar nº /94. É o relatório. legal. Não há nulidades a sanar, eis que obedecido o devido processo Em exame a matéria. Examinados os autos verifica-se que ao indiciado está sendo imputado a prática de irregularidades consubstanciadas, no desvio, em proveito próprio, de valores recebidos dos estabelecimentos penitenciários, entre os meses de janeiro de 1986 e outubro de 1988, referente ao pagamento de gratificações aos sentenciados, dos pecúlios e do líquido das gratificações, depositando em conta particular remunerada, obtendo ganhos financeiros, constatadas através de levantamento pericial.

4 A confirmação definitiva das imputações veio pelo trânsito em julgado da sentença penal condenatória proferida pela 8.ª Vara Criminal, de Porto Alegre, fls. 790/803. Pesou sobre o indiciado desde a instalação do presente processo a acusação de peculato, conduta tipificada no art. 312, do Código Penal Brasileiro, que prevê a aplicação de pena de reclusão de 02 (dois) a 12 (doze) anos e multa. A Lei Complementar n /94, ao regular a prescrição da ação disciplinar determina que quando as faltas constituírem, também, crime ou contravenção, a prescrição será regulada pela lei penal. (art. 197, 2. ). O Tribunal de Justiça do Estado, em acórdão proferido no julgamento do MS n.º , publicado na RJTJRGS n.º 157, pp , já assentou: quando as faltas constituírem ao mesmo tempo, fato delituoso, regulase a prescrição pela lei penal, mas a fluência do prazo conta-se pelo máximo da pena cominada em abstrato e não pela pena concretizada, em razão da independência das instâncias administrativa e criminal. Destarte, considerando que o fato material imputado ao indiciado encontra correspondência na descrição legal do artigo 312, do Código Penal Brasileiro, cuja pena máxima cominada é de 12 ( doze) anos, e, regulando-se a prescrição pelo máximo da pena cominada ao crime, na forma do art. 109, caput, do Código Penal Brasileiro, a extinção da punibilidade administrativa ainda não se verificou, não merecendo guarida a argüição de prescrição reclamada pela defesa. A condenação no juízo penal estabeleceu, com autoridade de coisa julgada, a autoria e materialidade do fato. Entretanto, considerando-se que para o delito praticado a pena cominada em abstrato varia de 2 (dois) anos a 12 (doze) anos de reclusão, e tendo sido o indiciado condenado a 3 anos de reclusão, regime aberto, e 10 dias-multa com valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente à época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços a comunidade, em entidade a ser fixada pelo juízo da execução e prestação pecuniária, fixada em 10 salários mínimos em favor de entidade com destinação social (Instituto de Câncer Infantil)., verifica-se que a mesma pouco se afastou do mínimo cominado. Como prudentemente observado pela ilustre Autoridade Processante no Relatório Final, o período compreendido entre a data do cometimento do fato e a presente data, transcorreram aproximadamente treze anos. Neste período o indiciado permaneceu exercendo normalmente as suas funções. Observa-se pela sua ficha funcional juntada aos autos que durante este mesmo período não reicindiu e também não cometeu nenhuma outra conduta infracional

5 passível de apenamento disciplinar. A demora no deslinde deste processo poderia ter propiciado ao indiciado a reincidência ou mesmo a prática de outros delitos que viessem a acarretar graves prejuízos ao Estado. Fato este que não ocorreu devido única e exclusivamente à postura do servidor. A questão central a ser examinada é a possibilidade e conveniência da comutação da penalidade prevista em penalidade mais leve. A natureza discricionária do poder disciplinar é reconhecida pela quase unanimidade dos doutrinadores nacionais do Direito Administrativo. Nela compreendida a não sujeição do poder disciplinar ao regime da estrita legalidade que vigora em Direito Penal e a faculdade que se reconhece ao administrador público de, entre o elenco das penalidades legalmente estabelecidas, escolher aquela que mais se ajusta à infração a ser coibida. A propósito, a lição de HELY LOPES MEIRELLES: Outra característica do poder disciplinar é o seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção. Não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o direito criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e a pena: nullum crimen, nulla poena sine legge. Esse princípio não vigora em matéria disciplinar. O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço, e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. (...) Conforme a gravidade do fato a ser punido a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida. Neste campo é que entra o discricionarismo disciplinar. (in Direito Administrativo Brasileiro, 10.ª.ed., SP. Ed. Revista dos Tribunais, 1984, pp ) Assim examinadas as particularidades que acompanham o presente processo, comungo com o entendimento expresso no Relatório, da lavra da Procuradora MARIA DA GRAÇA VICENTINI opinando pela procedência da imputação, e aplicação da pena de suspensão por 90 (noventa) dias ao servidor Paulo

6 Roberto Espíndola, em comutação à pena de demissão, com base nas disposições do artigo 187, 1.º e artigo 189, inciso IV, da Lei Complementar n /94, com possibilidade de conversão em multa. É o parecer. Sala das Sessões, 30 de setembro de Flávia Garcia Gomes Relator. Carlos César D Elia, Cristine Madeira Mariano Leão, Roque Marino Pasternak.

7 Processo nº /89.8 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria de Probidade Administrativa e de Processo Administrativo-Disciplinar, de autoria da Procuradora do Estado Doutora FLÁVIA GARCIA GOMES. Submeta-se o expediente à deliberação do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado. Em 30 de dezembro de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.

8 Processo nº /89.8 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL GABINETE DO GOVERNADOR Aprovo o PARECER nº , da Procuradoria-Geral do Estado, cujos fundamentos adoto para aplicar a penalidade de 90 (noventa) dias de SUSPENSÃO, como gradação de pena mais grave, conforme prevê o art. 189, inciso IV, da Lei nº , de 03 de fevereiro de 1994, a PAULO RICARDO ESPÍNDOLA, Agente Penitenciário, matrícula nº , lotado na Secretaria da Justiça e da Segurança. Fica expressamente autorizada ao Senhor Secretário de Estado da Justiça e da Segurança a converter a suspensão ora imposta em multa, caso haja conveniência do serviço, na forma do art. 189, 2º, da mesma lei nº /94. À Procuradoria-Geral do Estado para publicação e anotações de estilo. Após, à Secretaria da Justiça e da Segurança para execução e demais providências pertinentes. PALÁCIO PIRATINI, em Porto Alegre, 30 de dezembro de OLÍVIO DUTRA, GOVERNADOR DO ESTADO.