FUNDAMENTAÇÃO. Tribunal Pleno.

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1 Processo nº /2012 Interessado Prefeitura de Primavera do Leste Assunto Representação de Natureza Interna Relator Conselheiro Waldir Júlio Teis Julgamento Tribunal Pleno FUNDAMENTAÇÃO Tribunal Pleno. Após análise dos fatos elencados pela unidade técnica, acerca desta representação, faço uma análise percuciente do apontamento. O objeto da denúncia em questão trata de contratação de serviços de advogados por meio de procedimento licitatório na modalidade de Pregão e neste momento faço uma análise da matéria em questão, conforme segue. A Lei de Licitações nº 8.666/1993, no seu artigo 13, assim estabelece: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. 2 o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. 3 o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 1

2 referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. A administração pública poderá efetuar a contratação desse tipo de serviço conforme constatado no artigo da Lei supracitada. Neste caso em análise, o que se deve levar em consideração é a modalidade licitatória mais adequada e a forma da contratação. A modalidade licitatória denominada pregão, está normatizada pela Lei nº /2002 e no seu artigo 1º, assim estabelece: Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei. Os serviços prestados por advogados no meu entendimento, não poderão ser denominados como serviços comuns, pois, não há padronização mediante fórmulas prontas e acabadas no desenvolvimento de seu mister, ao contrário, tem-se criação a cada instante atendendo a necessidade do trabalho específico sob sua tutela. Ao analisar o objeto do contrato, verifica-se que são serviços técnicos que demandam conhecimento específico da matéria, em direito previdenciário e tributário, como destaco a seguir: Objeto: (item 1) a contratação de sociedade de advogados especializada na área do direito administrativo/tributário para interposição de ações judiciais de alta indagação, incluindo-se nos serviços as medidas administrativas preparatórias necessárias, tudo com o fim de recuperar indébitos referentes a contribuições previdenciárias pagas indevidamente ao Instituto Nacional da Seguridade Social, - Neste caso o contratado deverá demonstrar conhecimento em direito previdenciário. (Item 2), bem como referentes a créditos tributários municipais relativos à cobrança de ISS - Neste caso o profissional deverá demonstrar conhecimento na área de direito tributário. Conforme desmembrado o objeto em duas partes, para análise dos serviços contratados, visualiza-se que tratam de serviços complexos e que demandam conhecimento e experiência do contratado. Desse modo, não há como considerar os serviços contratados como de natureza comum. No mesmo sentido é o posicionamento desta Egrégia Corte, publicado na Consolidações de Entendimentos Técnicos, Decisões em Consultas, 4ª edição fls. 142: Resolução de Consulta nº 29/2008 (DOE, 25/07/2008) e Acórdão nº JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 2

3 100/2006 (DOE, 15/02/2006). Pessoal. Admissão. Profissionais com profissão regulamentada. Atividades permanentes: concurso público. Serviços técnico-profissionais especializados: necessidade de licitação prévia. A Constituição Federal de 1988 estabelece que os serviços públicos de natureza permanente devem ser executados por pessoal aprovado em concurso público, prevendo a possibilidade de contratação temporária em casos de urgência e interesse público relevantes. Porém, para a contratação de serviços eventuais de natureza técnico profissional - especializada, ofertados por trabalhadores com profissão regulamentada, a Administração Pública deve se pautar na Lei nº 8.666/93, que institui as normas para as contratações de serviços, dentre outras. Nesses casos, excetuados os casos de dispensa previstos no referido diploma legal, há necessidade da realização de processo licitatório, mesmo que seja para concluir pela sua inexigibilidade. Seguindo nessa mesma linha de raciocínio recentemente decisão desta Egrégia Corte, manteve o posicionamento em resposta à consulta formulada pelo Governo do Estado de Mato Grosso, gerando assim a seguinte Resolução, conforme segue: RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 17/2012 -TP EMENTA: GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ACESSÓRIOS E INSTRUMENTAIS PARA APOIO A ÓRGÃOS RESPONSÁVEIS PELA COBRANÇA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. a) É possível a contratação de prestadores de serviços para consultoria e assessoramento com intuito de desenvolver e dar suporte estrutural e técnico na implantação de metodologia para que a Administração Pública transforme em pecúnia os créditos inadimplidos, envolvendo ações para localização de devedores e seus patrimônios, bem como a sistematização e a transferência de conhecimento, contribuindo para uma efetiva cobrança tributária, no âmbito estadual, desde que não objetive a terceirização indevida de atividades típicas estatais, ou seja, atividades de execução direta de procedimentos de cobrança de créditos tributários, afetas exclusivamente a agentes do Estado. b) A contratação de empresa especializada a transmitir seu conhecimento técnico para a implementação de uma administração pública gerencial deverá se dar através de procedimento que respeite a Lei nº 8.666/93. c) A atuação da empresa contratada deverá se dar em certo e determinado órgão e sob tempo determinado, eleitos segundo a discricionariedade do Chefe do Executivo. d) Na hipótese de ocorrência da contratação evidenciada nos itens anteriores, devem ser observados e resguardados pelo tomador e prestador dos serviços os princípios JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 3

4 constitucionais da intimidade e privacidade do contribuinte devedor, bem como as regras de sigilo fiscal estabelecidas pelo ordenamento jurídico pátrio. A contratação de consultoria jurídica para recuperação de créditos tributários, conforme pode-se observar está pacificada neste Egrégio Tribunal. Portanto não há impedimento para contratação, desde que se respeitem os ditames da Lei nº 8.666/1993. Neste caso em tela como observado anteriormente, a contratação não se enquadra como serviço comum, dessa forma não há como licitar na modalidade pregão. Em outras decisões deste Tribunal para contratação de serviços de consultoria jurídica na modalidade de inexigibilidade de licitação, houve entendimento no mesmo sentido, como no caso da Prefeitura Municipal de Nortelândia, no processo nº /2010, que gerou o Acórdão nº 2.328/2010, e no processo /2010, da Prefeitura Municipal de São José dos Quatro Marcos, que gerou o Acórdão nº 2.643/2010. Mantendo a mesma linha de raciocínio e coerência nas decisões anteriores desta Corte, entendo que a contratação dos serviços advocatícios em análise neste caso, podem ser contratados via processo licitatório ou por inexigibilidade de licitação, desde que se obedeçam os comandos da Lei nº 8.666/1993, nos casos de qualquer procedimento escolhido. A contratação de serviços técnicos especializados executados por profissionais de notória especialização, como a contratação direta do profissional de advocacia, é possível nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n /93, que dispõe: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: ( ) II -para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; ( ) Os serviços prestados por advogados, por sua natureza e por definição legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no artigo 13 da Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei, conforme se vê: JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 4

5 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) III- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (...) V -patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; ( ). A contratação direta de serviço de advocacia, por inexigibilidade de licitação, com suporte no permissivo contido no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, demanda não só a demonstração da notória especialização do profissional ou escritório escolhido, mas também a comprovação da singularidade do objeto da avença, caracterizada pela natureza excepcional, incomum à praxe jurídica do respectivo serviço. A contratação direta não exclui um procedimento licitatório. Sobre a matéria o eminente professor Marçal Justen Filho, assim leciona: Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um procedimento licitatório. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para a seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. São Paulo: Ed. Dialética p. 366.) Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada para se saber, inclusive, se, se trata de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, uma vez que, sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará para a próxima etapa (fase externa) em que se estabeleceria a competição. A contratação direta de advogado tem fundamento no artigo 25, inciso II, da Lei n /93. Para tanto, impõe-se a necessidade de alcançar o exato significado das expressões: inviabilidade de competição; profissionais com notória especialização e singularidade do serviço pretendido. JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 5

6 A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25, ocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para a Administração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender à necessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa). Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunal de Contas da União sumulou: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. (Tribunal de Contas da União, SÚMULA 252/2010.) No caso da contratação de advogado, por inviabilidade de competição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei nº 8.666/93, quando o profissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for de natureza singular. Com relação à notória especialização, a Lei das Licitações e Contratos, no 1º do art. 25, define como deve ser entendida, ao prever: Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca da notória especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento público da capacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre o mesmo assunto escreveu José dos Santos Carvalho Filho: [...] A lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero. Por outro lado, é preciso que a Administração conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja essencial e o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato. Embora não seja muito comum encontrar a pessoa profissional que possa qualificar-se como tendo notória especialização, entendemos, apesar de alguma divergência, que é possível que haja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não impõe qualquer restrição JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 6

7 em tal sentido. Além dessas características, impõe a lei que os serviços tenham natureza singular. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 24 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2011, p. 251.) Também este é o entendimento de Marçal Justen Filho, in verbis: A notória especialização não é um pressuposto da inviabilidade de competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é a notória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrência da singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta no sentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada e incomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenas pode ser obtida por meio dos préstimos de um profissional dotado de notória especialização. Essa ponderação é indispensável para evitar que contratações de objeto não singular sejam promovidas sem licitação mediante a mera invocação de que o contratado era dotado de notória especialização. Em outras palavras, a notória especialização não justificará a contratação direta quando for desnecessária para a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, 1º, contém uma definição até complexa de notória especialização. Deve-se reputar que a notória especialização deriva da existência de elementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidades diferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, o que gera uma reputação profissional de elevado conceito. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dealética, p. 360/361). Após análise sobre a matéria, o meu entendimento é de que a contratação de advogado por meio de pregão deve ser anulada, devendo e o gestor promover um dos procedimentos licitatórios a depender de cada caso concreto, obedecendo todos os requisitos abordados nos dispositivos da Lei nº 8.666/1993. Portanto com base nas informações contidas no relatório da equipe técnica da SECEX da 4ª Relatoria e do Parecer Ministerial, profiro meu voto. DISPOSITIVO DO VOTO Diante dos fundamentos explicitados e em razão dos motivos expostos acima, e com base no 4º do artigo 227, da Resolução nº 14/2007, acolho o Parecer Ministerial nº 5.182/2012, do representante do Ministério Público de Contas, Excelentíssimo Procurador Dr. Gustavo Coelho Deschamps, e VOTO no sentido de conhecer a representação em exame, para, no mérito julgá-la procedente, tendo em vista a constatação dos fatos mencionados e voto ainda no sentido de: I Determinar ao atual gestor: a) para que em nova contratação utilize a modalidade correta, conforme a JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 7

8 fundamentação do voto, obedecendo os critérios já definidos por este Tribunal. b) que as contratações de prestadores de serviços para consultoria e assessoramento com intuito de desenvolver e dar suporte estrutural e técnico para cobrança de créditos tributários e jurídica, ocorram em conformidade com a Resolução de Consulta nº 17/2012 -TP, publicada no D.O.E do dia 25/10/2012 e Resolução de Consulta nº 29/2008 (DOE, 25/07/2008) e Acórdão nº 100/2006 (DOE, 15/02/2006); c) que as contratações de consultoria jurídica de profissional ou empresa para recuperação de créditos tributários e demais demandas jurídicas e administrativas poderão ser realizadas mediante licitação nas modalidades específicas a depender de cada caso concreto, podendo ser Técnica e Preço, Dispensa de Licitação ou Inexigibilidade, desde que observados os requisitos contidos nos artigos 21, 24 e 25, da Lei nº 8.666/1993, e demais artigos correlatos da referida Lei. É como voto. Cuiabá, 6 de fevereiro de WALDIR JÚLIO TEIS Conselheiro Relator JRW - Processo nº /2010 PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE Representação de Natureza Interna 8