O Princípio do Non Bis In Idem no Âmbito do Processo Administrativo Sancionador

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1 Parte Geral - Doutrina O Princípio do Non Bis In Idem no Âmbito do Processo Administrativo Sancionador LUIZ EDUARDO DINIZ ARAÚJO Procurador Federal RAÍSSA ROESE DA ROSA Estudante de Direito da Universidade de Brasília - UnB. Estagiária da Procuradoria PGE/ANEEL. RESUMO: O seguinte texto propõe-se ao estudo do princípio do non bis in idem e sua aplicabilidade na esfera do processo administrativo punitivo. Procura-se esclarecer o entendimento doutrinário acerca do emprego adequado do referido princípio. Paralelamente, realizou-se breve distinção entre sanção penal, administrativa e civil, ressaltando alguns julgados jurisprudenciais, os quais ratificam a independência destas esferas, o que corrobora o fato de que uma mesma conduta poderá ser apenada por meio de diferentes sanções. SUMÁRIO: 1 Non bis in idem; 2 Distinção entre sanção penal, administrativa e civil; Conclusão; Referências. 1 NON BIS IN IDEM Cumpre registrar, de logo, que o princípio de vedação ao bis in idem não possui previsão constitucional expressa, embora seja reconhecido, de modo implícito, como decorrência direta dos princípios da legalidade, da tipicidade e do devido processo legal no texto da Constituição Federal de Consoante ressaltou Medina 1, esse princípio "está constitucionalmente conectado às garantias da legalidade, proporcionalidade e, fundamentalmente, devido processo legal, implicitamente presente, portanto, no texto da CF/1988".

2 Nesse particular, Medina 2 (2010, p. 271) pontua que se trata "de um problema de legalidade e, mais especialmente, de definir a aplicabilidade de uma norma em detrimento de outra, de uma punição que, uma vez incidente, afasta outra possível sanção".

3 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA 55 Quanto ao conteúdo do princípio do non bis in idem, Medina (2010, p. 274) postulou, basicamente, que "ninguém pode ser condenado ou processado duas ou mais vezes por um mesmo fato". Na mesma linha, Mello (2007, p. 210) 3 aponta que tal princípio "impede a Administração Pública de impor uma segunda sanção administrativa a quem já sofreu, pela prática da mesma conduta, uma primeira [sanção]". Não é possível, portanto, a imposição de nova sanção pelo mesmo fato 4. Mello (2007, p. 211) registra, ainda, que a sanção "prevista na lei pressupõe uma única aplicação para cada conduta delituosa, não diversas". No mesmo sentido, Nucci (2008, p. 84) 5 pontua que a garantia do non bis in idem significa que "ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração penal", ainda que surjam novas provas. Aliás, vale ressaltar que, para esse autor, tal garantia está prevista de modo implícito pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, cuja redação é a seguinte: Art. 8º Garantias judiciais. [...] 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. No entanto, não se pode afirmar que a garantia do non bis in idem impossibilite o legislador, ou quem lhe faça as vezes, de atribuir mais de uma sanção, administrativa ou não, a uma mesma conduta. Para Mello (2007, p. 212), [...] o princípio do non bis in idem, por outro lado, não veda ao legislador a possibilidade de atribuir mais de uma sanção administrativa a uma mesma conduta. Foi afirmado acima que a sanção que atende ao princípio da proporcionalidade é a prevista no

4 ordenamento jurídico: o legislador, observadas as normas constitucionais, define as medidas sancionadoras adequadas e proporcionais para cada situação de fato. Se estabelece a lei formal múltiplas sanções para uma mesma conduta, são elas as sanções adequadas e proporcionais, não sendo sua aplicação ofensiva ao princípio do non bis in idem.

5 56 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA Da mesma forma, Ferreira (2001, p. 133) 6 registra que não existe proibição constitucional ou legal de se imporem, cumulativamente, "consequências restritivas de direitos a um administrado através de uma pena (criminal) e uma sanção administrativa, bastando para tanto que seu comportamento tenha configurado uma conduta reprovável para essas duas ordens normativas". Nada obsta, então, que ato normativo estipule a acumulação de sanções administrativas ou de sanções administrativas com outras consequências, como sanções penais e compensações civis, por exemplo (Vitta, 2003, p. 115) 7. Assim é que o princípio do non bis in idem também não impede a cumulação de sanções administrativas, de sanções penais ou de sanções civis, ou de qualquer delas entre si, desde que haja proporcionalidade entre o ato praticado e suas consequências (Mello, 2007, p. 213) 8, proporcionalidade esta a ser aferida pelo legislador ou por quem lhe faça as vezes. Paralelamente, Vitta (2003, p. 119) reconhece a possibilidade de "ser imposta mais de uma penalidade administrativa ao infrator ou responsável, quando ocorre descumprimento de um mesmo dever, porém, explicitamente, a norma determina a imposição, concomitante, de diferentes penalidades administrativas". Um primeiro exemplo da possibilidade de aplicação de mais de uma sanção administrativa em razão da prática de um mesmo ato ilícito se encontra no art. 87, 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Art. 87. [...]. [...] 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV [advertência, suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar e declaração de inidoneidade] poderão ser aplicadas

6 juntamente com a do inciso II [multa], facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

7 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA 57 Outro exemplo da possibilidade de aplicação de mais de uma sanção administrativa, em razão da prática de um mesmo ato ilícito, pode ser visua-lizado no art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº , de 2009) I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

8 Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

9 58 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA 2 DISTINÇÃO ENTRE SANÇÃO PENAL, ADMINISTRATIVA E CIVIL De início, cabe dissertar, brevemente, acerca do que se conceitua por sanção. Nas palavras de Reale (1985, p. 74) 9, sanção é a consequência predeterminada pelo ordenamento jurídico ao descumprimento de uma norma. De modo semelhante, Ferraz Jr. (2008, p. 94) interpreta a sanção jurídica como sendo consequência ou efeito jurídico preceituado por normas e define que "a sanção jurídica é considerada um elemento importante, e se aceita que, por característica, sempre vem prescrita por normas, embora nem todas prescrevam sanções" 10. Esse é o conceito de sanção lato sensu. A sanção pode ser de várias espécies, tais como penal, administrativa (retributiva e ressarcitória), civil, processual, etc. De acordo com a doutrina especializada, quando se fala em sanção administrativa, há que se ter em conta a diferenciação entre a natureza retributiva e a ressarcitória. Segundo Mello (2007, p. 76) 11, a sanção administrativa retributiva se destina a imputar um mal ao infrator de acordo com o ato ilícito praticado. Esse tipo de sanção não está voltado ao ressarcimento dos danos causados pela conduta delituosa. A sua finalidade é evitar a repetição de novos atos ilícitos. Tem, assim, caráter repressivo. Exemplos da sanção administrativa retributiva seriam a multa, a advertência, a cassação de autorização, a proibição de contratar com a Administração, entre outros. A sanção administrativa ressarcitória, a sua vez, tem por finalidade obter a reparação do dano. De acordo com Mello (2007, p. 77), o ilícito remete à violação do dever geral de não causar danos, nos termos do art. 186 do Código Civil. Tratando especificamente da sanção administrativa retributiva,

10 a doutrina identifica quatro elementos para que se possa reconhecê-la, sendo eles:

11 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA 59 a) Imposição por autoridade administrativa (elemento subjetivo); b) Efeito aflitivo da medida, podendo se apresentar como privação de direitos preexistentes e imposição de novos deveres (elemento objetivo); c) Finalidade repressora consistente na repressão de uma conduta e no restabelecimento da ordem jurídica (elemento teleológico); d) Natureza administrativa do procedimento (elemento formal). Sobre o elemento objetivo da sanção administrativa retributiva, Medina (2010, p. 88) aponta que esta "não se confunde com a ausência de prêmios, incentivos ou benefícios que legítima e discricionariamente um órgão pode conceder a uma pessoa física ou jurídica".

12 60 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA Ainda na visão de Medina (2010, p. 88), "sanção [administrativa retributiva] é um mal, um castigo, e, portanto, implica um juízo de privação de direitos, imposição de deveres, restrição de liberdades, condicionamentos, ligados, em seu nascedouro e existência, ao cometimento de um ilícito administrativo". Quanto ao aspecto teleológico, Medina (2010, p. 95) registra que a sanção administrativa retributiva é "consequência de conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do direito administrativo". A sanção administrativa retributiva se submete ao regime jurídico punitivo, "aplicável a toda manifestação do ius puniendi estatal, seja ele exercido pela aplicação de sanções penais, seja exercido pela imposição de sanções administrativas retributiva" (Mello, 2007, p. 80). Em linhas gerais, o regime jurídico punitivo pode ser resumido da seguinte forma: a) Prévia descrição normativa da conduta proibida (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988); b) Imposição da sanção ao agente que atua com dolo ou culpa (art. 18 do Código Penal); c) Pessoalidade da sanção, vedada a transmissão a terceiros (art. 5º, XLV, primeira parte, da CF/1988); d) Prescrição em 5 anos, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de A sanção administrativa ressarcitória, a sua vez, se submete ao regime jurídico de direito civil. Também em linhas gerais, o regime jurídico da responsabilidade civil pode ser resumido da seguinte forma: a) Desnecessidade de prévia descrição normativa da conduta proibida, visto que a conduta proibida é causar dano

13 (art. 927, caput, do Código Civil); b) Admissibilidade da responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, do Código Civil); c) Transmissibilidade da sanção (art. 5º, XLV, parte final, da CF/1988); d) Prescrição conforme as regras do direito civil.

14 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA 61 Nessa toada, cabe lembrar que, em razão da independência das instâncias penal, civil e administrativa, a aplicação de sanção penal pelo cometimento de crime não isenta o infrator da reparação do dano (obrigação civil) nem da aplicação de sanção administrativa, desse modo, não há que se falar em bis in idem nesses casos. Tanto é assim que a injustificada não reparação do dano ocasiona a revogação obrigatória da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 81, II, do Código Penal. A reparação civil do dano apenas exclui a punibilidade em casos específicos, como ocorre na hipótese do art. 312, 3º, do Código Penal. De outra parte, várias são as hipóteses de cumulação, até mesmo de sanções penais, para um mesmo fato; por exemplo, há cumulação de pena restritiva de liberdade e multa para a prática dos tipos previstos nos arts. 130, 131, 138, 139, 140, 149, 153, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 168, 168-A, 171, 172, 173, 174, 175, 177, 178, 180, 184, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206, 207, 210, 211, 212, 228, 229, 230, 243, 244, 250, 252, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 259, 260, 265, 266, 268, 269, 272, 273, 274, 275, 276, 278, 283, 289, 290, 291, 293, 294, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 303, 305, 306, 308, 309, 310, 312, 313, 313-A, 313-B, 316, 317, 318, 319, 323, 325, 326, 328, 330, 332, 333, 337-A, 337-B, 337-C, 339, 342, 343, 344, 346, 347, 348, 349, 355, 356 e 357 do Código Penal. No âmbito da jurisprudência, quando do julgamento do HC , o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que "a responsabilidade penal independe da civil, assim como esta daquela, excetuadas as hipóteses previstas nos arts. 65, 66 e 67 do Código de Processo Penal, inocorrentes no caso". Do mesmo modo, no MS , o STF decidiu pela "inexistência de bis in idem pela circunstância de, pelos mesmos fatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal de Contas da União e a pena de cassação da aposentadoria pela Administração",

15 considerando-se a independência das instâncias administrativa e penal. CONCLUSÃO Desta feita, para todos esses autores e para a Corte Constitucional, portanto, o princípio do non bis in idem tem dimensão bastante específica, a qual pode ser sintetizada nas palavras de Ferreira (2001, p. 134): O non bis in idem, ao contrário, tem outra e especial serventia enquanto princípio geral do Direito: a de proibir reiterados sancionamentos por uma mesma infração - vale dizer, afastar a possibilidade de múltipla e reiterada manifestação sancionadora da Administração Pública. Assim, não pode a autoridade competente impor uma sanção de advertência a servidor "X", pelo ilícito "y", e, passados 10 dias, concluir que deveria ter imposto outra, a "z" (inclusive mais grave). No caso, estará exaurida a competência sancionadora da Administração em face daquela conduta reprovável.

16 62 RSDA Nº 76- Abril / PARTE GERAL - DOUTRINA Frise-se, portanto, com base no que assentado pela doutrina e jurisprudência pátrias, a viabilidade e legalidade da aplicação de mais de uma sanção, sejam elas de esferas distintas ou não, a uma mesma conduta, desde que devidamente observada a proporcionalidade entre tal conduta e a consequência jurídica imputada ou quando a lei assim determinar. REFERÊNCIAS FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de São Paulo: Malheiros, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.