ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PARECER Nº

Transcrição

1 PARECER Nº Consolidação da jurisprudência que afirma a natureza indenizatória do terço constitucional de férias e sua conseqüente exclusão do salário de contribuição definido pelo art. 18 da Lei nº 7.672, de 18 de junho de Ao requerimento, formulado por Procurador do Estado, em que pleiteia a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e de restituição dos valores atualizados, descontados a este título, observada a prescrição, foi anexado outro de similar teor, firmado pelos colegas atuantes na Procuradoria Previdenciária. Sobre a matéria, de interesse referir o encaminhamento ao Gabinete do expediente /10.0, com promoção firmada pela Dirigente da Equipe de Custeio da Procuradoria Previdenciária e endosso de seu Coordenador, para dispensa de contestação nas ações ordinárias que têm por objeto a repetição do indébito das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias. Ali relacionadas decisões do STF (AgRegAI AgR/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, julgamento em 26/05/09; AI AgR/MG, Relatora Ministra Carmem Lúcia, 1ª Turma, julgamento em 07/04/09) e do Superior Tribunal de Justiça em 28/10/09, quando foi apreciado, pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do STJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, o incidente de uniformização de jurisprudência, com base no entendimento firmado pelo STF. Incidente suscitado nos autos do processo 2009/ , petição 7296, em que ao terço constitucional de férias foi atribuída natureza indenizatória e, por conseqüência, não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. E da análise, pela Assessoria Jurídica e Legislativa do Gabinete, consta:

2 No mesmo sentido pode ser referido o Ag RegRE , julgado pela 1ª Turma do STF em 05/05/06, Relator Ministro Eros Grau, em que invoca o acórdão unânime prolatado em 11/03/05, no RE , Relatora Ministra Ellen Gracie, para salientar a natureza indenizatória/compensatória do terço constitucional de férias nos seguintes termos: Quanto à questão relativa à percepção do abono de férias e à incidência da contribuição previdenciária, a jurisprudência deste Tribunal afirmou que a garantia de recebimento de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal no gozo das férias anuais (CB, artigo 7º, XVII), tem por finalidade permitir ao trabalhador reforço financeiro neste período (férias) o que significa dizer que a sua natureza é compensatória/indenizatória. Imprescindível, porém, a ressalva ao argumento de que a impossibilidade de incorporação de vantagem à remuneração que servirá de base ao cálculo dos proventos resulta na correspondente impossibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre tal parcela, com aparente confusão do regime de previdência público com o regime de previdência privada, contratado para obtenção de um único benefício e atuando sob regime financeiro de capitalização, enquanto que no regime previdenciário público imprescindível a necessidade de custeio de uma série de benefícios além dos proventos, dentre os quais se encontram a pensão e diversas licenças: saúde, gestante, gala, nojo etc., e tendo por base predominante o regime financeiro de repartição, consoante já salientado nos Pareceres PGE nº / 04 e /05. Entretanto, imperioso o reconhecimento da natureza do terço constitucional de férias como vantagem indenizatória não só em âmbito judicial, como demonstra a jurisprudência consolidada a partir do incidente de uniformização de jurisprudência julgado pelo STJ em 28/10/09, mas também no âmbito administrativo, em que foi assim considerado para diversos efeitos. Verifica-se, desse modo, que foi excluído da limitação do teto constitucional, ex vi do disposto pelo art. 37, 11, da CF/88, introduzido pela EC 47/05, assim constando de inúmeras normas legais e infra-legais, e que não é excluído pela adoção do subsídio. Promoção acolhida pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos que, de imediato, a comunicou ao Senhor Secretário da Fazenda nos termos do Ofício PGAJ nº 067/2010, de 02 de julho de 2010, verbis: (...) considerando o constante no expediente nº e tendo em vista a orientação jurisprudencial firmada no Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça do Estado, manifesto entendimento e oriento no sentido de que a contribuição previdenciária dos servidores públicos estaduais não incida sobre o terço constitucional de férias, parcela 2

3 indenizatória que não é incorporada aos proventos de aposentadoria, recomendando a adoção imediata das providências pertinentes. Relatei. Embora já tenha sido definido o entendimento sobre a matéria, parece útil observar que a natureza indenizatória reconhecida no terço de férias em nível judicial e administrativo não tem similaridade com a natureza indenizatória desse acréscimo nas situações em que seu pagamento integra o valor de férias vencidas, com nítido caráter de ressarcimento. Sentido que também discrepa daquele atribuído às vantagens asseguradas aos servidores públicos como reembolso de despesas efetivadas no desempenho de suas funções, como diárias, ajuda de custo e transporte, porque a natureza indenizatória do indigitado acréscimo está sendo agora definida em relação às necessidades vitais do próprio agente, como incremento ao seu descanso e restabelecimento durante as férias, no sentido apontado pelo Ministro Eros Grau, no Ag. RE , DJU de 05/05/06, em decisão pioneira sobre o tema, na linha do entendimento expresso pela Ministra Ellen Gracie no RE , DJU de 11/03/05. Significado inadmitido em acórdãos do STJ, até o incidente de uniformização de jurisprudência antes referido e a apreciação, por sua 1ª Seção, dos Embargos de Divergência opostos ao RESP RS, também apreciado em 28/10/09, em que a Relatora, Ministra Eliana Calmon, ressaltou: O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado, e consignou em 10/02/10, na apreciação dos Embargos Declaratórios opostos ao acórdão anterior: (...) observa-se da leitura do julgado recorrido que a Primeira Seção do STJ, examinando matéria não disciplinada especificamente nos diplomas legais citados pela União (Leis 9.783/99 e /04), entendeu, em razão do princípio da hierarquia, por acolher o entendimento jurisprudencial emanado do STF e concluir pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3

4 De anotar que o mesmo entendimento consta de várias decisões monocráticas proferidas no STF (AI AgR/DF, em 27/02/07, AI AgR/MG, em 16/12/08, sendo relator em ambas o Ministro Eros Grau; AI AgR, em 26/05/09, relator Ministro Ricardo Lewandowski; AI AgR/MG, em 07/04/09, relatora a Ministra Carmem Lúcia), embora penda de julgamento o RE , com manifestação do Ministro Joaquim Barbosa, em que o Plenário virtual do STF reconheceu Repercussão Geral. Na doutrina, encontramos o artigo de Andréa Accioly Wanderley sobre o tema Natureza indenizatória do terço de férias (< acesso em 22/08/10), em que observa : Embora haja divergência, a melhor intelecção é aquela que preconiza a natureza indenizatória do adicional de 1/3 de férias. Isso porque o referido acréscimo não representa, propriamente, um incremento patrimonial. Serve, ao contrário, como forma de garantia ao trabalhador da possibilidade de gozo de suas férias sem prejuízo dos compromissos regulares que o empregado/servidor detém com o seu salário/vencimento, e compensando-o por um longo período de desgaste contínuo em suas atividades. A intenção do constituinte originário, portanto, ao estipular as férias remuneradas como garantia social do trabalhador foi exatamente assegurar a manutenção de suas saúde e qualidade de vida, permitindo maior longevidade e vida laboral ativa. Para tanto, previu um período mínimo de descanso contínuo (férias), que deve ser gozado de modo digno e remunerado, com acréscimo de uma verba destinada exatamente a compensar o desgaste adquirido no período aquisitivo e também para possibilitar ao empregado/servidor, nesse período, a prática de algumas atividades não habituais, como viagens, sem o comprometimento de seu orçamento regular. Nesse contexto, embora a qualificação do terço constitucional de férias como vantagem indenizatória divirja do sentido técnico desse qualificativo, como adotado no Direito Administrativo e no Direito Civil, e tenha sido, por isso, negada por largo período pelo Superior Tribunal de Justiça, cumpre observar que, em face da sua destinação, tal acréscimo tem uma finalidade assistencial específica, embora sem precisa definição em nível administrativo ou 4

5 laboral, similar às prestações assistenciais previstas genericamente pela Constituição Federal, porque resulta em proveito não só do trabalhador, ainda que a ele direcionada, mas também de seu grupo familiar. Prestação que, em razão de sua finalidade, poderia ser categorizada juntamente com as prestações correspondentes ao salário-família e ao auxílio-creche, também instituídas com finalidade assistencial e expressamente excluídas da base de contribuição na enumeração não exaustiva constante do art. 18 da Lei nº 7.672, de 18 de junho de Desse modo, conclui-se que a finalidade ínsita na previsão constitucional do terço de férias justifica a incolumidade de seu valor, tal como afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, motivando a revisão do entendimento discrepante. Por conseqüência, tal acréscimo não pode mais integrar o salário de contribuição definido pelo art. 18 da Lei nº 7.672/82, de que são excluídas as vantagens indenizatórias e nitidamente assistenciais, da mesma forma que motivou sua exclusão do teto, por força do comando expresso pelo 11 do art. 37 da CF/88, na redação conferida pela EC nº 47/05 ( Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. ), e da vedação de cumulatividade com o subsídio, a teor do disposto pelo art. 39, 4º, acrescido pela EC nº 19/98. Quanto aos pedidos de restituição, que compreendem a definição do período a ser considerado e a atualização dos valores a serem restituídos, entende-se ser devida a restituição das contribuições vertidas ao regime no período não prescrito, contado retroativamente para os servidores em geral, a partir da manifestação exarada em 02 de julho de 2010, pelo Senhor Procurador- Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos, e para os requerentes, a partir da data dos respectivos pedidos, recomendando-se ao administrador a elaboração de estudo para estabelecimento de cronograma de pagamento. 5

6 Quanto à atualização desses valores, em face da natureza tributária da contribuição previdenciária, faz-se aplicável o art. 167 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido: os acórdãos unânimes do STF aqui citados exemplificativamente: AI AgR/RS, RE AgR/RS, AI AgR- ED/RS e AI AgR/RS, com base no mesmo índice utilizado no recolhimento da contribuição em atraso, estando, no caso, sua incidência definida pela Súmula 162 do STJ a partir do pagamento indevido, isto é, a partir do desconto, observada a prescrição. Inviável, porém, o pagamento de juros, porque dependentes de decisão judicial, a teor do disposto pela Súmula 188 do STJ Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. De resto, cumpre considerar que o desconto da contribuição previdenciária incidente sobre o terço de férias ocorreu sem prejuízo para o servidor que teve o valor dessa vantagem incluído na base de cálculo dos proventos fixados pela média, na forma prevista pelo 3º do art. 40 da CF/88, na redação conferida pela EC nº 41/03, e pelo art. 1º da Lei federal nº , de 18 de junho de 2004, levando a concluir que, definitivadas tais situações, fica afastada a possibilidade de revisão desses proventos para supressão do terço de férias de sua base de cálculo e de restituição das contribuições correspondentes, consoante diretriz firmada no Parecer PGE nº /01, em que foi mantida situação jurídica consolidada sem prejuízo, porque também ali ocorreu ganho para o servidor correspondente ao custo do benefício. Por fim, recomendável o imediato encaminhamento de cópia do presente à Secretaria da Fazenda e à Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos, para ciência e providências cabíveis, e ao Tribunal de Contas do Estado, em face de seu pronunciamento sobre a natureza remuneratória do 6

7 terço de férias, com ressalva à revisão, condicionada ao exame definitivo pelo STF (Parecer TCE 16/2009). É o parecer. Porto Alegre, 20 de agosto de Marília F. de Marsillac, Procuradora do Estado, Conselheira. 7

8 Processos n os / /09-7 Acolho as conclusões do PARECER nº , do Conselho Superior desta Procuradoria-Geral do Estado, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARÍLIA F. DE MARSILLAC, aprovado na sessão realizada no dia 14 de outubro de Encaminhem-se cópias à Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos, ao Tribunal de Contas do Estado e à Secretaria da Fazenda. Restituam-se os expedientes à Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta para Assuntos Institucionais. Em 26 de novembro de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.