ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA DNIT SAN

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1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA DNIT SAN Quadra 03 Bloco A Edifício Núcleo dos Transportes 3º Andar Tel.: (61) CEP DESPACHO/PFE/DNIT N.º 00441/2010. À Procuradoria Geral Federal. Processo nº / Vieram os autos a esta Procuradoria Federal Especializada para manifestação sobre a legalidade das cobranças realizadas pela Concessionária Ecovias dos Imigrantes S.A ECOVIAS em vista da utilização de faixa de domínio das rodovias. Em se tratando de concessionário do serviço público rodoviário estadual, penso que a consulta deveria ser dirigida ao órgão jurídico da ARTESP Agência de Transporte do Estado de São Paulo, entidade competente para a regulação e fiscalização do contrato de concessão mantido com a referida Concessionária Estadual. Todavia, não creio ser necessária essa consulta, visto que o objeto deste processo não é verificar se ECOVIAS pode ou não pode cobrar pelo uso da faixa rodoviária por ela administrada. O que se pretende neste processo é afastar o conflito de teses jurídicas entre o DNIT e a ANEEL quanto à possibilidade legal de ser exigida retribuição pecuniária pelo uso das faixas de domínio das rodovias federais. Aliás, como contido na petição de fls. 935/939, a participação do DNIT no processo judicial entre a ECOVIAS e a SABESP teve por escopo evitar que eventual decisão desfavorável à Recorrente pudesse constituir precedente em desfavor da Autarquia, que possui regulamentação a respeito e, efetivamente, exige retribuição pecuniária pelo uso, dos mais diversos, da faixa de domínio das rodovias federais que administra. Com efeito, no âmbito federal inexiste qualquer dúvida quanto à possibilidade legal do uso remunerado das faixas de domínio das rodovias federais, tanto naquelas administradas diretamente pelo DNIT, quanto nas que se encontram concedidas à iniciativa privada, inclusive com manifestação favorável dos Tribunais, consoante se vê das decisões abaixo transcritas:

2 DNIT. PERMISSÃO DE USO DE SUBSOLO. ESTRADAS E FAIXAS DE DOMÍNIO. USO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO. NATUREZA DA COBRANÇA. PREÇO PÚBLICO. Consoante o disposto no art. 103 do Código Civil, até mesmo o uso comum dos bens públicos poderá ser remunerado, a critério da entidade responsável pela administração do bem. Com muito mais razão, o uso especial dos bens públicos - a utilização individualizada de um bem que está disponível ao uso comum do povo - poderá ser oneroso. - A permissão de uso é ato negocial, unilateral, discricionário e precário, através do qual a Administração faculta o particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser gratuito ou remunerado. - A referida cobrança não pode ser confundida com tributo, pois é mera remuneração pela utilização de bem público - constitui-se em preço público - mediante Contrato de Permissão Especial de Uso. - Em se tratando de bens públicos federais ou de bens públicos sob sua administração, possui a União a competência para regulamentar a sua utilização, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituições legalmente habilitadas. Tal é o caso do DNIT, que regulamenta a utilização das faixas de domínio das rodovias sob sua administração. (TRF 4ª R.; AC ; PR; Terceira Turma; Relª Juíza Fed. Vânia Hack de Almeida; Julg. 27/11/2007; DEJF 19/12/2007; Pág. 524) (Publicado no DVD Magister nº 18 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007) (...) FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA FEDERAL. BEM DE USO COMUM DO POVO. EXPLORAÇÃO POR EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE TELECOMUNICAÇÕES. USO ESPECIAL. COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO. LEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. (...) 3. A faixa de domínio de rodovia federal constitui-se em bem de uso comum do povo (CC/1916, art. 66, inciso I e CC/2002, art. 99, I), cujo domínio é titularizado pela Autarquia Federal responsável pela administração da infra-estrutura das rodovias federais. 4. A exploração de faixa de domínio de rodovias federais, por concessionária de telecomunicações, objetivando a implantação de redes de telefonia fixa, corresponde a um uso especial de bem de uso comum do povo, uma vez que se pretende dele extrair um proveito estranho ao que é propiciado por sua destinação própria - área de apoio à faixa de rodagem da rodovia -, necessitando, assim, de autorização ou permissão da entidade governamental a que esteja afeta a rodovia. 5. Legítima a contraprestação pecuniária exigida pela União pela utilização da faixa de domínio de rodovia federal pela autora, concessionária de serviço público de telecomunicações, para a passagem de cabos da rede de telefonia fixa, ante a expressa autorização legal para tanto (CC/1916, art. 68 e CC/2002, art. 103 c/c Lei nº 9.992/2000, art. 1º). Precedentes. 6. Apelação da União provida. Remessa oficial prejudicada. 7. Recurso da autora prejudicado, porquanto o mesmo objetivava, unicamente, a majoração da verba honorária. (AC /DF 5ª Turma TRF 1ª Região 17/09/2008 DJ 24/10/2008

3 Como já mencionado em diversas ocasiões neste processo, o DNIT regulamentou a matéria pela Resolução n. 11, de 27/03/2008, do seu Conselho de Administração, estabelecendo a cobrança a titulo oneroso aos órgãos da administração pública, concessionárias de serviços públicos, privados e de terceiros para a utilização da faixa de domínio. Dentre as utilizações previstas na Resolução n. 11/2008, apenas quanto à energia elétrica ainda é mantida a gratuidade, por força do Decreto n , de 16/01/1980, podendo, entretanto, o contrato ser rescindido/aditado a qualquer tempo, dependendo da revogação do Decreto n /80. Nos respectivos instrumentos contratuais firmados entre o DNIT e as Concessionárias do setor elétrico consta a seguinte cláusula padrão: CLÁUSULA NONA - DA REMUNERAÇÃO - A ocupação a que se refere a CLÁUSULA PRIMEIRA, será sem ônus para a PERMISSIONÁRIA, conforme disposto no art. 2º do Decreto nº , de 16/01/1980, publicado no DOU de 17/01/1980 e alterado pelo Decreto nº , de 19/01/1982, publicado no DOU de 20/01/1982, podendo o contrato ser rescindido/aditado a qualquer tempo, dependendo da revogação dos Decretos /80 e /82, ou de outra legislação do DNIT que venha a ser editada, estabelecendo procedimentos com relação à ocupação/travessia da faixa de domínio de rodovias federais com ônus à PERMISSIONÁRIA. Entretanto, o DNIT já solicitou a revogação do Decreto n /80, e o Tribunal de Contas da União TCU (Acórdão n. 511/2004), também assim já determinou: submeta ao Ministro de Estado dos Transportes a questão versada no Processo/DNIT / , visando à revogação do Decreto , de 16 de janeiro de 1980, que isenta as empresas concessionárias do setor elétrico do pagamento pelo uso das faixas de domínio das rodovias federais, para que se agilize a avaliação do pleito, mediante articulações com o Ministério de Minas e Energia, a ANEEL e a Casa Civil da Presidência da República; Embora a determinação do TCU tenha ocorrido a mais de um lustro, a burocracia administrativa ainda não permitiu que o vetusto Decreto fosse revogado. De modo que, no âmbito do DNIT, o setor elétrico ainda desfruta da imerecida gratuidade. No entanto, é de causar espécie que a Procuradoria junto à ANEEL defenda a manutenção dessa gratuidade (fls. 03/04). Por certo não atentou o Ilustre Procurador que ao tempo da edição do Decreto n /1980, as prestadoras do serviço público de energia elétrica eram estatais e, por isso mesmo, foram agraciadas com o favor legal. Todavia, no contexto atual, todas essas empresas possuem natureza privada e exploram o serviço público com finalidade lucrativa. Assim, não faz mais sentido manter aquela gratuidade, posto que divorciada da realidade. Consequentemente penso ser inadmissível que os órgãos jurídicos da PGF/AGU sustentem e admitam o uso gratuito por particulares, ainda que concessionários de serviço público, de um bem público para fins comerciais ou lucrativos.

4 Se a solução envolve a revisão dos contratos de concessão, em virtude de desequilíbrio da equação econômica e financeira, então que se faça a revisão, posto que autorizada por lei. O que não é possível ser admitido porque, data vênia, moralmente condenável, é ficarem sendo utilizadas gratuitamente, com fins lucrativos, extensas faixas de domínio das rodovias federais, que são bens públicos de uso comum do povo (art. 99, I, do CCB), para cuja constituição foram invertidos recursos públicos de monta. Se a lei autorizou ao DNIT cobrar por esse uso (art. 103, do CCB), por que terá ele que ser gratuito? A quem interessa essa gratuidade? Diriam alguns que seriam beneficiados os usuários dos serviços prestados pelas Concessionárias ocupantes das faixas de domínio, com tarifas mais módicas, posto que não majoradas por esse pagamento pelo uso da faixa rodoviária. Mas, convenhamos, esses usuários estariam se locupletando indevidamente. Em primeiro lugar, é preciso desmistificar o conceito de que tarifa módica é tarifa barata. Tarifa módica é a tarifa justa pelo serviço que é prestado. E tarifa justa pressupõe a integração do seu valor por todos os encargos legais assumidos pelo Concessionário do serviço público. Com efeito, dispõe o 3 o do art. 9º, da Lei n /1995 (Lei de Concessões) que, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. O que se deduz deste dispositivo é que a tarifa do serviço deve conter todos os encargos legais suportados pelo Concessionário. Ora, se o uso da faixa de domínio da rodovia pelo Concessionário de telefonia, água, gás, combustível, etc., deve ser remunerado, porque autorizado por lei, evidentemente que a correspondente tarifa terá que conter esse encargo legal. Se não contém, os usuários desses serviços estão sendo beneficiados indevidamente, porque a respectiva tarifa não é justa, por não conter parcela que a lei autoriza ser exigida. Com efeito, todas as teses jurídicas que procuram justificar o injustificável, e assegurar a gratuidade do uso do bem público pelas Concessionárias de serviços outros que não o rodoviário, assim procedem porque, se tivessem que se valer das propriedades privadas lindeiras à rodovia para instalar os seus serviços, teriam que arcar com pesadas indenizações (art , do CCB). Assim, preferem apostar na reconhecida tolerância da Administração Pública e manter o histórico e ultrapassado princípio de que o que é privado é pago, e o que é público é de graça!!! Quanto à intervenção do DNIT na lide mantida entre a ECOVIAS e SABESP, conforme consignado às fls. 01/02, cumpre esclarecer que o incidente processual foi objeto de prévia consulta e posterior ciência ao Procurador Geral Federal (FAX PFE/DNIT Nº 23/2008 e OFÍCIO PFE/DNIT/Nº 73/ Cópias Anexas), não tendo esta Chefia recebido, até o momento, qualquer orientação em contrário. Sobre os motivos da assistência, foram eles declinados na petição de 935/939, tendo o pedido formulado pelo DNIT em favor da ECOVIAS sido admitido sem qualquer ressalva pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 952). Posteriormente, o STJ deu provimento ao Recurso Especial da Concessionária, no sentido de que é possível a cobrança pelo uso da faixa

5 de domínio da rodovia, consoante julgamento ocorrido em 09/12/2009, cujo Acórdão aguarda publicação (REsp /SP). De modo a não me alongar ainda mais nesta manifestação, e para que não deixe de abordar aspectos relevantes que devem ser considerados sobre o assunto, ofereço anexo um exemplar da obra jurídica de minha autoria Concessão e Administração de Rodovias, onde o tema, dentre outros, foi analisado. Finalmente, informo que esta Chefia representará a PFE/DNIT na Câmara de Conciliação, para cujo contato informo o fabio.duarte@dnit.gov.br ou o telefone: (61) Brasília, 04 de maio de FABIO MARCELO DE REZENDE DUARTE Procurador-Chefe Nacional do DNIT PWO

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