VISTOS, relatados e discutidos os autos acima

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1 i...n.. ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gab. Des. Genésio Gomes Pereira Filho ACÓRDÃO APELAÇÃO CiVEL N / 002 RELATOR: Des. Genésio Gomes Pereira Filho APELANTE: Antônio José dos Santos ADVOGADO: Roseno de Lima Sousa APELADA: Telemar Norte Leste S/A ADVOGADOS: Caio César Rocha Bruna Monteiro e Outros r.- CIVIL SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA Ação de Cobrança de indébito c/c inexigibilidade c/c danos morais e patrimoniais Preliminar de incompetência absoluta Competência dá Justiça Estadual Precedentes do Superior Tribunal de Justiça Rejeição Cobrança de assinatura residencial básica Serviço de telefonia colocado à disposição sem que- haja efetiva utilização por parte do usuário Ilegalidade Repetição de indébito Impossibilidade Engano justificável Art. 42 parágrafo único do CDC' Devolução simples dos valores indevidamente cobrados Provimento parcial. Uma vez reconhecido pela Justiça Federal que inexiste nos autos interesse da União suas autarquias ou empresas públicas como no caso da ANATEL que venha a justificar o processamento do feito naquela Justiça especializada impõe-se ser a competência da Justiça Comum Estadual notadamente quando já há pronunciamento do STJ nesse sentido. O serviço de telefonia fixa por tratar-se de concessão de serviço público será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário. A imposição da cobrança mensal da assinatura residencial básica pelo simples fato do serviço telefônico estar à disposição do usuário assemelha-se à cobrança de uma taxa o que não é permitido. descritos VISTOS relatados e discutidos os autos acima

2 - ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba por unanimidade rejeitar as preliminares e no mérito dar provimento parcial à apelação cível nos termos do voto do Relator e da certidão de julgamento de fl a RELATÓRIO Antonio José dos Santos interpôs apelação cível nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade c/c Repetição de Indébito c/c Pedido Liminar de Antecipação de Tutela movida em face da Telemar Norte Leste S/A perante a Comarca de Barra de Santa Rosa contra sentença. que julgou improcedente o pedido exordial. A apelante ajuizou ação alegando em sintese que possui linha telefônica de n (83) e que sempre pagou a assinatura mensal. AlegOu que não existe previsão legal para a referida assinatura mensal da linha telefônica. Ao final requereu que fossem devolvidos em dobro todos os valores pagos mensalmente a título de assinatura. O MM Juiz quo às fls. 298/302 julgou o feito nos seguintes termos: "Por essas razões JULGO IMPROCEDENTE apresente ação." Inconformada com a decisão a promovente interpôs o presente recurso apelatório de fls. 303/307 corroborando com as alegações da exordial e buscando a reforma da sentença em todos os seus termos. A apelada contra-arrazoou às fls. 310/337 rebatendo os argumentos expendidos nas razões recursais e pugnando. pelo desprovimento do recurso. Instada a se pronunciar a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer de fls. 343/350 se manifestou "pela rejeição da preliminar argüida pela apelada e no mérito pelo provimento parcial do recurso para que reformada a sentença declare-se à ilegalidade e abusividade da cobrança realizada pela apelada deteminando-se a devolução simples dos valores cobrados." É o breve relato. VOTO Trata-se de uma Apelação Cível interposta por ANTONIO JOSÉ DOS SANTOS ora apelante contra a decisão que julgou improcedente o pedido na ação de repetição de indébito ajuizada perante a Comarca de Barra de Santa Rosa. A _sentença deve ser reformada. Preliminar de Incompetência de Justiça Comum..\

3 A apelada argüiu a preliminar de incompetência da Justiça Comum que passará a ser desde logo examinada: De inicio a apelada afirma que a Justiça Comum não seria competente para o processamento e julgamento do presente 'feito devendo a ação ser julgada pela Justiça Federal em razão da existência do interesse da ANATEL no deslinde da questão. É cediço que surgiu a discussão de qual séria a justiça ccmpetente para processar e julgar a lide envolvendo a empresa TELEMAR face a possibilidade de haver interesse da ANATEL no seu desfecho e sendo assim a matéria só poderia ser resolvida na Justiça Federal conforme Súmula n 150 do STJ segundo a qual "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União suas autarquias ou empresas públicas". i Ocorre que já há recentes pronunciamentos da Justiça Federal sobre o assunto onde se decidiu inexistir interesse da ANATEL e desta forma a competência é da Justiça Comum Estadual. ("-- Também registro que em alguns casos foi suscitado o conflito negativo de competência cível entre a Justiça Federal e a Justiça Comum tendo o STJ decidido ser a competência desta última. k. Exemplo da hipótese foi o que ocorreu no julgamento do Conflito de Competência n PB originário deste Tribunal de Justiça onde o STJ decidiu: "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL OU COMERCIAL. COBRANÇA. AÇÃO DECLARA TÓRIA DE ILEGALIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. INTERESSE AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERA I. SÚMULA N." 150/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIVri ESTADUAL. 1. Se o Juízo Federal entende inexistir interesse jurídico da União ou da ANA TEL que justifique o processamento do feito naquela Justiça especializada não há como se afastar a competência estadual a teor do que enuncia a Súmula 150/STJ. segundo a qual "compete à Justiça Federal decidir sobre' a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União suas autarquias ou empresas publicas". 2. Conflito de competência. conhecido para declarar-se competente o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba o suscitado."' (Grifei) Também merece destaque o Conflito de Competência n 47878/PB: "CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUlÉO FEDERAL VERSUS TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO. DECLARA TÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CUMULADA COM REPETIÇÃO PROMOVIDA CONTRA - \ I SJT Conflito de Competência n P13 Rel. Min. Castro Meira j DJ _. dç_s_... " x

4 i. CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo Federal da 3" Vara da. Seção Judiciária do Estado da Paraíba em face do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). NO Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba o Desembargador Relator acolhendo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para apreciar. feito declarou nula a decisão liminar proférida em primeira instância e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juizo Federal por. seu turno argumentou que a ANA TEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a.- (. suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a restituição do que foi pago pois não será essa autarqüia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes de um lado consumidor de outro a Telemar Norte Leste S/A empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANA TEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba." 2 (Grifei) Em decisão monocrática decidiu o Exmo. Des. João Antônio de Moura membro à época da 3 3 Câmara Cível desta Egrégia Corte: "Apelação Cível. Ação Ordinária Declaratória de. Nulidade c/c Repetição de Indébito com Pedido. de Antecipação de Tutela. Interesse da ANA TEL. Incompetência da Justiça Estadual. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Apelo. Sentença. Nulidade. I Competência da Justiça Estadual. Precedente do ST.1. Provimento. - Prevê o art " do CPC que declarada a incompetência absoluta somente os atos decisórios serão nulos remetendo-se os autos ao juiz competente não havendo pois razão para extinção do processo sem julgamento do mérito. - Sendo a ação de. procedimento comum movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ilegalidade da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" a competência é da Justiça Estadual. Precedente do STJ. "3 (Grifei) Portanto rejeito essa preliminar. '.1. MÉRITO '.. 2 ST) 1 Seção Min. José Delgado CC PB; Conflito de Competência 2005/ DJ p TJPB 3' CC AC /001 Rel. Des. João Antônio de Moura DJ pág. 2..

5 O cerne da discussão em apreço consiste na legalidade ou não da cobrança de assinatura telefônica residencial básica por um serviço colocado à disposição sem que haja efetiva utilização por parte do usuário. A concessão de serviço público consiste na delegação da execução do serviço por parte do Poder Público ao particular nós limites e condições legais ou contratuais sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente. É cediço que os serviços concedidos deverão ser remunerados mediante o pagamento de tarifa (preço público) e não por taxa. A taxa é tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145 li da CF). Por tarifa qu preço público são remunerados os serviços públicos facultativos quando houver a efetiva utilização portanto o serviço é oferecido aos usuários para que utilizem quando desejarem. O serviço de telefonia fixa por tratar-se de concessão de serviço público será remunerado por tarifa ou preço público cobrada diretamente ao usuário. - Acontece que a imposição da cobrança da assinatura residencial básica pelo simples fato do serviço telefônico estar ' à disposição do usuário assemelha-se a cobrança de uma taxa o que não é permitido. A Lei Geral de Telecomunicações n 9.472/97 atribuiu à Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL a competência para estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. Vejamos: "Art. 103 Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço. (.) 3 As tarifas serão fixadas no contrato de concásão consoante edital ou proposta apresentada na licitação". A ANATEL editou a Resolução n 85/98 regulamentando o serviço telefônico fixo comutativo na qual consta a seguinte conceiturção da tarifa ou preço de assinatura mensal: "Art. 3 Para fins deste Regulamento aplicam-se as seguintes definições: (.) XXI Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora durante toda a prestação do serviço nos termos do contrato de prestação de serviço dando-lhe direito à fruição contínua do serviço"..

6 . A Resolução supra conceituou a tarifa ou pre0 de assinatura mensal como o valor de trato sucessivo pago pelo assinante.à prestadora para ter direito à fruição contínua do serviço. Assim a maneira como vem sendo cobrado o serviço de telefonia fixa é abusiva pois a tarifa ou preço de assinatura está sendo cobrada de forma obrigatória mesmo que o usuário não utilize o serviço. O pagamento da tarifa deve ter ligação exata com o serviço efetivamente utilizado pois o serviço de telefonia fixa não é serviço público obrigatório. - Torna-se imperioso mencionarmos que os custos pela manutenção da rede de terminais telefônicos é de responsabilidade da empresa concessionária devendo o usuário pagar apenas pelo serviço efetivamente prestado e utilizado não ensejando o aprimoramento da tegnologia empregada para o serviço em apreço justificativa para tal cobrança. Não se pode falar que os valores cobrados e pagos a título de assinatura residencial se enquadram no conceito de ato jurídico perfeito uma vez que tal cobrança ocorre de forma abusiva não guardando sintonia com o texto constitucional e as normas infraconstitucionais porquanto violadora dos direitos do consumidor. Portanto não restando dúvida de que a cobrança ' de assinatura residencial básica é abusiva e ilegal torna-se imperioso ressaltar que. a restituição deve ocorrer de forma simples uma vez restar configurado o engano justificável previsto como ressalva na parte final do disposto no parágrafo único cin Art. 42 do CDC. Vejamos: "A ri. 42 Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo nem será submetido a qualquer tipo de éonstrangimento ou ameaça. Parágrafo único O consumidor cobrado em q. uantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correção monetária e juros legais salvo hipótese de engano justificável". (Grifei) Ora se a cobrança é indevida deve ser devolvida só que neste caso não se aplica a repetição de indébito pelo fato de existir um engano justificável. já decidiu: Sobre a matéria este Egrégio Tribunal de Justiça "AÇÃO DECLARA TÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Cobrança de assinatum residencial básica. Ilegalidade. Devolução simples das quantias cobradas. Procedência ParciaL Adesivo: Repetição do Indébito. Impossibilidade. Desprovimento. Apelo. Preliminares: 1) Suspensão do processo face a conexão com ação civil pública; 2) Competência da Justiça Federal. Rejeição. Mérito: Cobrança efetuada pela simples disponibilidade do serviço. Abusividade. Reconhecimento. Manutenção do decisum. (.(\ 11111

7 '. Desprovimento.- Adesivo:- Configurando-se hipótese de erro justificável não é possível a devolução em dobro da quantia paga indevidamente a título de assinatura básica mensal.- Apelo:- Preliminar de conexão com outra ação: Não provando a parte a alegação de conexão em razão da existência de ação civil pública deixou incidir o princípio: o que não está nos autos não está no inundo jurídico.- ' Rejeição da preliminar.- Preliminar de incompetência da Justiça Comum:- É da competência da Justiça Estadual a ação movida por consumidor contra concessionária de serviço público de telefonia visando à declaração de ilegalidade da cobrança da "Assinatura Básica Residencial". Precedente do STI.- Rejeição também dessa preliminar.- Mérito:- É da própria natureza da tarifa cobrada pela concessionária a sua voluntariedade. e n estrita correlação com utilização em concreto do serviço prestado não podendo a mesma ser instituída como pagamento pela mera disponibilidade do serviço público.- Rejeição das preliminares e desprovimento de ambos os recursos. Vistos relatados e discutidos estes autos; ACORDAM em Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba rejeitar as preliminares e desprover ambos os recursos unanimidade" 4. Esses são os motivos pelos quais conheço a apelação cível DOU PROVIMENTO PARCIAL a esta para declarar a ilegalidaçle da cobrança da tarifa de assinatura mensal do telefone residencial da recorrente condenando a recorrida a devolver de forma simples os valores indevidamente cobrados nos cincos anos anteriores ao ajuizamento desta ação com juros de mora legais. A correção monetária deve ser aplicada desde a data de cada cobrança. Condeno a recorrida em custas e honorários que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. É como voto. Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos Revisor. Participaram ainda os Exmos. Desembargadores Genésio Gomes Pereira Filho Relator e Saulo Henriques de Sá e Benevides. Presente o parquet Estadual na pessoa do Dr. Doriel Veloso Gouveia Procurador de Justiça. Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do. Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba aos 07 de dezembro de Des. Gen't7Ériles/P a Filho Relator 4 TJPB _31 CC AC /001 Rel. Des. João Antônio de Moura j DJ pág. 7.

8 . r.n \ N\ \511.%.> CP 14TO ) 110