Fase Probatória II - Ônus da Prova

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1 LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Fase Probatória II - Ônus da Prova Professor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor. 1

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3 Sabendo então a finalidade da prova e seus princípios, resta saber: A quem cabe a incumbência de prová-lo ao juízo? Qual a consequência de não conseguir realizar tal prova?

4 A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma decisão desfavorável naquele ponto. A primeira pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é respondida com a análise do art. 818 da CLT. Se o fato controvertido for o constitutivo do direito, o ônus da prova é do reclamante; Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da reclamada.

5 Art O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

6 Alongando o raciocínio temos a seguinte constatação em face da Petição Inicial e da Contestação: Petição Inicial - Os fatos narrados na inicial são os que constituem o direito pretendido no pedido os chamados Fatos Constitutivos. Contestação 1 - Pode Negar o Fato Constitutivo ou 2 - Admiti-lo e apresentar uma justificativa, outro fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo, atraindo a obrigação de provar (ônus da prova).

7 Aceito o fato constitutivo e, consequentemente, alegado outro em defesa, fato este extintivo, impeditivo ou modificativo, o fato constitutivo não é mais controvertido e, portanto, não precisa ser provado. Passa a ser do réu (Reclamada) o ônus de provar o novo fato que alegou. Ou seja é a Contestação que determina em regra de quem é o ônus probatório:

8 A Contestação determina de quem é o ônus da prova Contestação de Mérito Direta Ônus da Prova do Reclamante Contestação de Mérito Indireta Ônus da Prova da Reclamada

9 Exemplo de contestação de Mérito Direta: Inicial Trabalhou na Reclamada Sem Registro. Contestação Não trabalhou na Reclamada A contestação nega o fato constitutivo da inicial. Portanto o ônus da prova é da Reclamante.

10 Exemplos de Contestação de Mérito Indireta: Inicial Fez horas extras e não recebeu Contestação As horas extras foram pagas A contestação apresenta uma um fato extintivo de direito do autor. Portanto o ônus da prova é da Reclamada

11 Exemplos de Contestação de Mérito Indireta: Inicial Trabalhou na Reclamada sem Registro Contestação Trabalhou na Reclamada como autônomo A contestação apresenta uma um fato modificativo de direito do autor. Portanto o ônus da prova é da Reclamada

12 Exemplos de Contestação de Mérito Indireta: Inicial Fazia as mesmas funções que o paradigma e recebia menos Contestação O paradigma realiza a função com maior perfeição técnica. A contestação apresenta uma um fato impeditivo de direito do autor. Portanto o ônus da prova é da Reclamada

13 ARGUMENTAÇÃO: Deve-se tomar cuidado ao distinguir um fato negativo de uma afirmação. Para se caracterizar fato negativo, deve-se considerar a universalidade do fato. Exemplo: Ao negar a prestação de serviço pelo Reclamante, a Reclamada nega a existência de qualquer relação de trabalho com o Reclamante. Assim, o ônus da prova é do Reclamante

14 Ao contrário, quando a Reclamada nega o vínculo de emprego, ela não alega fato negativo. Na realidade ela faz uma afirmação: O Reclamante prestou serviços para mim, MAS não era de natureza empregatícia. Por isso o ônus da prova é da Reclamada.

15 EXCEÇÃO À REGRA: Além das duas regras anteriores (constitutivo x modificativo, impeditivo ou extintivo e não se admitir ônus da prova negativo), há também uma terceira regra. O magistrado se utilizará de seus conhecimentos comuns e técnicos, na ausência de regras particulares, para determinar o que deverá ser provado.

16 É a máxima do direito: O ordinário se presume, o extraordinário se prova e o absurdo se rejeita de plano Algumas vezes, contudo, pode ocorre a inversão do ônus da prova. Essa hipótese é uma exceção, admitida atualmente no processo do trabalho e a jurisprudência autorizava em duas situações:

17 Súmulas 338, III e 212 do TST Tal inversão não se faz pela hipossuficiência do empregado, nem pela aplicação do princípio do In Dubio Pro Operario, mas sim pela existência de presunção. A inversão do ônus da prova ocorre quando existe uma presunção em favor daquele que normalmente teria a incumbência de provar a alegação.

18 Súmula 338 TST - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ ).

19 II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-oj nº 234 da SBDI- 1 - inserida em ) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-oj nº 306 da SBDI-1- DJ )

20 Súmula nº 212 do TST DESPEDIMENTO. (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

21 PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU AINDA FLEX

22 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX O NCPC trouxe uma novidade de forma normatizada a chamada inversão, redistribuição ou ainda o ônus da prova flex. A CLT seguiu o mesmo caminho. Fugindo da distribuição natural prevista no art. 818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora é possível que o Juiz na instrução probatória inverta o ônus probatório:

23 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX CPC - Art o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

24 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX 2 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

25 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX CLT - Art o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

26 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX 2 o A decisão referida no 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

27 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX 3 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

28 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX O CPC, ainda traz o Ônus convencionado pelas partes: 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 4 o A convenção de que trata o 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

29 MEIOS DE PROVA PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS SÃO MEIOS DE PROVA ADMTIDOS NO DIREITO PARA O CUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO: PROVA ORAL: Depoimento pessoal das partes Oitiva de testemunhas PROVA PERICIAL: Perícia Técnica Vistoria

30 MEIOS DE PROVA PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS PROVA DOCUMENTAL : Juntada de documentos pelas partes. Exibição de documentos em posse de terceiros.

31 CONTRAPROVA CONTRAPROVA: O Advogado na audiência tem como obrigação estar ciente do ônus probatório e da obrigação de fazer a prova que lhe cabe. Deve realizar a planilha da prova, pois só assim conseguirá adotar a melhor estratégia. Evitando exposição desnecessária de suas testemunhas e riscos.

32 CONTRAPROVA Deve ter com clareza ainda que mesmos não sendo seu o ônus probatório (obrigação de provar) ele pode neutralizar a prova da parte contrária através da CONTRAPROVA. Se a parte contrária faz a prova é possível se contrapor a esta prova, subtraindo a credibilidade da prova ou com prova contrária mesmo. Se ambas as partes fazem prova o empate favorece aquele que não é detentor do ônus probatório.

33 CONTRAPROVA A CONTRAPROVA é uma arma processual importantíssima em uma instrução probatória e pode definir o destino do processo. Por fim, o processo em uma visão mais aberta é um grande jogo e todas as armas processuais legais podem ser utilizadas, por isso o advogado que possui mais conhecimento sai na frente.

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