PROCESSO Nº TST-RR A C Ó R D Ã O (8ª Turma) GMMEA/sk/ccs

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1 A C Ó R D Ã O (8ª Turma) GMMEA/sk/ccs I AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº / HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. Vislumbrada violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº / NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ante o disposto no 2º do art. 282 do CPC/2015 c/c o art. 796 da CLT, resta prejudicada a análise da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. Da leitura dos fundamentos decisórios constata-se ser incontroverso que o reclamante executava suas tarefas no sistema HOME OFFICE, isto é, em casa. Assim, existe a presunção de que não havia controle de horário, sendo do reclamante o ônus da prova em sentido contrário, porquanto fato constitutivo do direito pleiteado. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR , em que é recorrente BLACKBERRY SERVIÇOS DE SUPORTE DE VENDAS DO BRASIL LTDA. e recorrido JEFFERSON FRANCO DE GODOY.

2 fls.2 A reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 314/326, contra a decisão de fls. 308/311, que negou seguimento ao seu recurso de revista. Contraminuta apresentada a fls Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST. É o relatório. V O T O I AGRAVO DE INTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade: tempestividade às fls. 311 e 314, representação processual às fls , e preparo (fls. 305, 302). ÔNUS DA PROVA 2 MÉRITO HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. A reclamada afirma que tendo demonstrado fato extintivo do direito do reclamante, trabalho em home office, era dele o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, que havia fiscalização da sua jornada de trabalho e que sua jornada era superior a oito horas. Afirma que não há como aplicar a pena de confissão pelo desconhecimento dos fatos, uma vez que o reclamante trabalhava em home office, estando fora da ingerência da empresa, ante a completa ausência de fiscalização. Traz arestos para o cotejo de teses e indica violação dos arts. 818 da CLT e 373,I, do NCPC, 343, 2, e 345 do CPC/73, 6º e 62, I, da CLT. Com razão a reclamada. No aspecto, ficou decidido, fls. 267:

3 fls.3 No caso dos autos, da análise da prova oral produzida nos autos constato que o reclamante desincumbiu-se do ônus da prova no que tange à subordinação alegada, bem como quanto ao labor extra asseverado na exordial. Já a reclamada não comprovou sua tese, ou seja, de que não havia fiscalização da jornada de trabalho cumprida pelo reclamante, bem como a ausência de sobrelabor, uma vez que é confessa quanto à frequência com que o autor dirigia-se às fábricas, pois nada soube informar a respeito, inclusive no que concerne ao, fato do autor comparecer ou não à empresa localizada na Argentina, nesse sentido é o depoimento do preposto (fls. 70): (...) que não sabe a frequência, com que o reclamante se dirigia às fábricas nem se se- deslocava à fábrica da Argentina(...) Igualmente, nada foi esclarecido pela única testemunha convidada pela reclamada (fls. 70): (...) que não conhece o reclamante nem sabe como é sua rotina de trabalho (...). Á evidência, a reclamada não desincumbiu-se do ônus de provar o cargo de confiança alegado na defesa, conforme disposto nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Dessa forma, do exame do conjunto probatório trazido aos autos, reformo a r. decisão de origem para deferir o labor extra nos termos postulado na inicial pelo reclamante e, diante da habitualidade, reflexos em aviso prévio, férias com o terço constitucional, trezenos, DSR's e FGTS com 40%. Como parâmetro para o cômputo da jornada suplementar, adoto o labor excedente à 8ª hora diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, com divisor 220. Ademais, em conformidade com o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n 264 do C., a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Logo, para o cálculo das horas extras deverá ser observada a evolução remuneratória do autor, levando-se em conta apenas os títulos salariais fixos e habitualmente percebidos, devendo, ainda, o adicional previsto em normas coletivas respeitar seus respectivos prazos de vigência.

4 fls.4 No que pertine aos juros, devem ser calculados a partir do ajuizamento da ação, conforme artigo 883 da CLT e parágrafo primeiro, do artigo 39 da Lei n /91 (Súmula n. 439 do E. TST). A correção monetária segue o entendimento constante da Súmula n. 362 do STJ, ou seja, da data da prolação deste. (g.n.) Via embargos de declaração ficou ratificado: De qualquer forma, esclareço que o V. Acórdão analisou e julgou de forma clara toda matéria ora debatida nos presentes embargos, ou seja, sobre trabalho externo/cargo de confiança, fiscalização da jornada, apreciando a prova oral produzida, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, 343, 345, todos do CPC, conforme fundamentado às fls. 192-v. No que tange à jornada de trabalho ao contrário do alegado pela embargante o V. acórdão analisou o pedido, julgou e fixou os parâmetros para o cômputo da jornada suplementar (fls. 193). Ressalta-se, ainda, que a inicial delimita o número de horas extras trabalhadas que restaram impagas (fls. 09 e 45/46). Não há que se falar assim em omissão ou contradição. No caso, o Tribunal Regional constatou que a reclamada não comprovou sua tese de que não havia fiscalização da jornada de trabalho e de que não havia labor suplementar, uma vez que houve confissão quanto à frequência com que o autor dirigia-se às fábricas. Todavia, da leitura dos fundamentos decisórios constata-se ser incontroverso (fls. 17) que o reclamante executava tarefas HOME OFFICE, isto é, em casa. Assim, existe a presunção de que não havia controle de horário, o que atrai o ônus da prova em sentido contrário para o reclamante. Nesse sentido, segue o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº /2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. A absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I, da

5 fls.5 CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. Ressalvo meu posicionamento, no sentido de que a comprovação desses fatos, que afastam o direito do autor às horas extras, incumbe ao réu, nos exatos termos do dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/1973. Todavia, o entendimento prevalecente nesta Turma, ao qual me curvo, por disciplina judiciária, é o de que, por ser incontroverso que o autor laborava externamente, há a presunção de que não sofria controle e fiscalização por parte do empregador. Assim, é ônus do empregado comprovar o contrário. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, 1º-A, I, DA CLT. Entre as alterações promovidas à sistemática recursal pela Lei nº /2014 encontra-se a criação de pressuposto intrínseco do recurso de revista, consistente na indicação (transcrição) do fragmento da decisão recorrida que revele a resposta do tribunal de origem sobre a matéria objeto do apelo. O requisito encontra-se previsto no artigo 896, 1º-A, I, da CLT, cujo teor dispõe que: 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Logo, inviável o processamento do recurso de revista em que a parte não indica, de modo específico, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia pontuada em seu apelo, ante o óbice contido no referido dispositivo legal, que lhe atribui tal ônus. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(airr , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 21/06/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017) Logo, como o Julgador a quo dirimiu a celeuma com amparo nas regras de distribuição do ônus da prova, vislumbro que houve uma má aplicação dos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, pois agora compete ao reclamante o ônus de provar o efetivo controle de jornada efetuado pela empresa, fato constitutivo de seu direito.

6 fls.6 Portanto, dou provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST. II - RECURSO DE REVISTA O recurso de revista é tempestivo (fls. 307), está subscrito por procurador habilitado (fls. 253), com regular preparo (fls. 301, 303). Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista. a) Conhecimento 1 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Deixa-se de analisar a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional a teor do que disciplina o art. 282, 2º, do CPC/2015 c/c o art. 796 da CLT, e em observância aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, em face da possibilidade de decisão favorável à parte a quem aproveitaria a decretação de nulidade. 2 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, a reclamada logrou comprovar violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, razão pela qual conheço do recurso de revista. b) MÉRITO

7 fls.7 ÔNUS DA PROVA HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. Como consequência lógica do conhecimento do recurso por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, dou-lhe provimento para, modificando a decisão regional, restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido do autor. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST; II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA, por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC e, no mérito, dar-lhe provimento para, modificando a decisão regional, restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido do autor. Brasília, 04 de outubro de Firmado por assinatura digital (MP /2001) MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO Ministro Relator