A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

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1 A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO - Arts. 818 a 830 da CLT - Instrução Processual: Fase do processo de conhecimento em que são produzidas provas esclarecedoras para possibilitar ao juízo a prolação de decisão. - Prova: Meios lícitos para demonstrar a verdade ou não de determinado fato, objetivando o convencimento do juiz acerca de sua existência ou não. Assim, a finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os fatos relevantes, pertinentes e controvertidos. PRINCÍPIO PROBATÓRIOS 1.) PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PROVA: As partes tem o direito e igualdade de oportunidade de comprovar suas alegações. Não basta alegar, tem que provar, arts. 818 da CLT e 373/374 do NCPC. 2.) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO: É direito da partes produzir as provas que a lei autoriza (meio legais e moralmente legítimos - art. 369 do NCPC). Toda prova produzida em juízo está sujeito ao contraditório, ou seja, produzida a prova por uma das partes, a parte contrária tem o direito de impugná-la, artigo 5º, inciso LV da CF. 3.) PRINCÍPIO DA ORALIDADE: Regras destinada a simplificar o processo, priorizando a linguagem falada. No Direito Processual do Trabalho as provas são preferencialmente produzidas em audiência, arts. 845, 848/852 e 852-H da CLT. Procedimento de audiência e de partes. 4.) PRINCÍPIO DO LIVRE-CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ ou PERSUASÃO RACIONAL Livre convencimento do juiz para firmar seu convencimento sobre os fatos da causa, arts.765 e 832 CLT, art. 371 NCPC, art. 93, IX CF. 5.) PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL: Uma vez produzida a prova, esta pertence aos autos independentemente de quem as produziu, não podendo ser mais retirada/desentranhada. 6.) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA PROVA: A prova deve ser examinada no seu todo unitário, conjunto, e não isoladamente. A confissão apreciada em seu conjunto e não isolada em cada uma de suas partes, art. 395 do NCPC. OBJETO DA PROVA O que Provar? PROVA-SE SOMENTE: FATOS Relevantes e Pertinentes São relevantes os fatos pertinentes e que possuam direta influência sobre a causa posta em juízo. Não há necessidade de provar os fatos inúteis, isto é, que não influenciam no resultado prático da demanda, único do art. 370 e art. 77, III do NCPC. FATOS Controvertidos Afirmado por uma parte e contestado pela outra. Fixação dos pontos controvertidos da lide é procedimento judicial de enquadramento dos fatos relevante e controvertidos, art. 357, II do NCPC. Fato incontroverso = (Incontestável. Que não deixa dúvida, certíssimo) - Portanto, NÃO SE PROVA DIREITO. O sistema processual consagra o brocardo latino da mihi fatcum, dabo tibi jus (dá-me o fato, dar-te-ei o direito). Presunção legal que o juiz conhece o direito (jura novit curia). Somente refere-se ao direito federal, art. 376 do NCPC, A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. No Direito Processual do Trabalho também as Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho, Regulamentos Empresariais, Sentenças Normativas, Direito Comparado, deverão ser apresentadas pelas partes que as aproveita. DISPENSA-SE A PROVAS DE FATOS (as exceções do art. 374 do NCPC) a.) FATOS NOTÓRIOS Inerente à cultura mediana de determinado meio social no momento do julgamento da causa. Ex. Em dezembro o aumento das vendas não precisa ser provada, mas da jornada sim. b.) FATOS AFIRMADOS POR UMA PARTE E CONFESSADOS PELA PARTE CONTRÁRIA Fato confessado é fato verdadeiro. Confissão expressa/real (absoluta) dispensa prova de fato. A confissão ficta (relativa) por de elidida por prova em contrário.

2 c.) FATOS ADMITIDOS, NO PROCESSO, COMO INCONTROVERSOS Aquele que não é contestado ou admitido pelo réu em razão da confissão. Todo fato confessado é incontroverso, mas nem todo incontroverso é confessado. O fato incontroverso é aquele admitido no processo. Ex.: Perda de um prazo. d.) EM CUJO FAVOR MILITA PRESUNÇÃO LEGAL DE EXISTÊNCIA OU DE VERACIDADE Fato cuja existência é presumida: Presunção é dedução. Conclusão ou consequência que se tira de um fato conhecido para de admitir como verdadeira e provada. Ex. Vício de vontade na renúncia do direito a férias. Nem toda presunção legal de existência de um fato é absoluta (Juris et de jure: Presunção absoluta) Exs.: Anotações em CTPS (S. 12 do TST) presunção de existência é relativa (júris tantum presunção relativa). Ainda, art. 447 da CLT e Súmula 16 TST inteligência do único do art. 774 da CLT. Art. 171 CC. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. MEIOS DE PROVA (Provas em espécie) - Art. 5º, LVI da CF Art. 369 do NCPC Como provar? 1.) DEPOIMENTO DA PARTE (art. 848 c/ 820 CLT) Arts. 820 e 848 da CLT e art. 385 do NCPC análise conjunta pode a parte requerer o depoimento da parte contrária, com base no princípio do contraditório e da ampla defesa, art. 5º, LV CF. Embora possa ser requerido o depoimento da parte contrária o juiz pode indeferir com decisão fundamentada. - Ordem dos depoimentos das partes: primeiro o autor (sem a presença do réu- art º do NCPC), depois o do réu, art. 381, II do NCPC. - CONFISSÃO REAL (expressa ou verdadeira) Objetiva o reconhecimento dos fatos alegados pelas partes, com o seu próprio depoimento. Presunção absoluta - iure et de jure Não admite prova em contrário: a.) a parte a quem aproveita retira de si o ônus de prova do fato confessado; b.) juiz deve acatar como fato determinante para o deslinde da questão c.) indivisível, considerado por inteiro, logo, deve ser apreciada em seu conjunto e não isolada em cada uma de suas partes (art. 395 do NCPC). - CONFISSÃO FICTA (presumida ou tácita) Parte não comparece ou se recusa (recusa - art º/386 do NCPC) art. 844 da CLT e S. 74 do TST). Ocorre também quando não tem conhecimento dos fatos. (art º CLT). Quanto a parte não comparece à audiência que deveria depor - S. 74 TST Presunção relativa juris tantum Admite prova em contrário. Art. 341 do NCPC Os fatos não impugnados presumir-se-ão verdadeiros PJ de direito público: OJ 152-SDI-1 TST (sujeita à revelia). 2.) PROVA TESTEMUNHAL Podem testemunhar: Toda pessoa no exercício de sua capacidade plena, não sendo impedida ou suspeita, tenha conhecimento dos fatos relativos ao conflito de interesse constantes do processo. QUEM PODE TESTEMUNHAR: - Art. 447 NCPC. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. - Testemunha que litiga contra o mesmo empregador - S. 357 TST (não a torna suspeita). NÃO PODEM TESTEMUNHAR: - Testemunha incapaz, impedida ou suspeita, art. 829 da CLT c/c art º, 2º e 3º NCPC. - Testemunha em troca de favores é suspeita. (a doutrina entende que a testemunha que depõe em processo no qual o reclamante foi sua testemunha é suspeita).

3 Número de testemunhas que podem ser indicadas pelas partes: - Procedimento Ordinário/Sumário (Lei /70): Parte pode indicar até 3 testemunhas, art. 821 CLT - Procedimento Sumaríssimo: Parte pode indicar até 2 testemunhas, art. 852-H da CLT. - Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave: Parte pode indicar até 6 Testemunhas art. 821 da CLT - Testemunhas do Juízo: não há limite, art. 765 da CLT. Não exigência de rol de testemunhas ou especificação de provas, art. 825 e 845 da CLT. Necessidade de comprovação de convite no procedimento sumaríssimo, art. 852-H, 3º/4º CLT Prestação de compromisso legal, arts. 828 da CLT. Contradita: Momento de arguição Após a sua qualificação (art. 828 da CLT ou art. 457 do NCPC) e antes de prestado o compromisso, arts º e 458 do NCPC. Ordem de oitiva: primeiro as do autor, depois as do réu, sem uma ouvir a outra (art. 824 da CLT). Pode ocorrer a alteração da ordem pelo juiz com o consentimento das partes, art. 456 e único do NCPC. Inquirição por intermédio do Juiz; art. 820 da CLT a qualquer momento. Faltas/descontos nos salários da testemunha: vedado o desconto, arts. 822/823 da CLT Necessidade de intérprete da testemunha: nomeação pelo juiz, art. 819, da CLT ou art. 162, II, do NCPC. Despesas do intérprete a cargo da parte interessada na sua oitiva, 2º do art. 819 da CLT, embora a Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, destina recursos da União para o beneficiário da justiça gratuita. Dispensável se houver prova documental ou confissão ou necessidade de prova pericial, art. 443, I e II do NCPC. 3.) PROVA DOCUMENTAL arts. 777, 780, 787, 830 da CLT - Documento é o meio utilizado como prova material da existência de um fato (escritos, gráficos, fotos, desenhos, etc.) Oportunidade de juntada: - com a inicial, art. 787 da CLT e com a defesa, art. 845 da CLT (art. 434 do NCPC), trata-se de prova pré-constituída. Juntada de documentos novos, na forma do art. 435 do NCPC: - Jurisprudência/doutrina: admite-se até antes de encerrada a instrução processual, (Princípios do Acesso ao Judiciário e busca da verdade real), também arts. 845 CLT, 283, 284. Não há preclusão para o Juízo, art. 765 CLT. - Sede Recursal: S. 8 do TST excepcionalmente documento novo ou justo impedimento. Vista à parte contrária/ Princípio do contraditório e ampla defesa, art. 5º, LV da CF. - Procedimento Ordinário/Sumário: art º do NCPC - Procedimento Sumaríssimo: art. 852-H 1º da CLT. - Autenticação de documento pelo advogado - Art. 830 único da CLT. - OJ-SDI1-36 (Instrumento normativo - doc. comum às partes) - Anotações em CTPS (Valor Probante: S. 12 do TST e 225 do STF) Processo Eletrônico: Lei /2006 Documento digitalizado e assinado eletronicamente - Valor Probante: art. 11 tem o mesmo valor probante que os documentos originais. - Documento falso: Arguir incidente de falsidade que será processado eletronicamente, consoante o 2º do art. 11 da Lei /2005, obedecidas as regras atinentes ao procedimento de que refere-se o art. 430 e seguintes do NCPC. - Originais Digitalizados (guarda): 3 o do art. 11 da Lei /2006, preservados pelo seu detentor, até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para ação rescisória. 4.) PROVA PERICIAL - Arts. 464/480 do NCPC - A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação, art. 464 do NCPC - Indeferimento da Perícia: 1º do art. 464 do NCPC - Convencimento do Juiz: art. 479 do NCPC (apreciação de acordo com seu convencimento, art. 371 do NCPC) - Assistente técnico: art. 3º da Lei 5.584/70 assistente é a parte quem paga S. 341 do TST - Suspeição do perito: art. 465 do NCPC Perícia obrigatória ainda que réu revel: adicional de periculosidade/insalubridade - art. 195 caput 2º CLT. Ex.: Exceções (dispensa de perícia/periculosidade) } a.) operador de bomba de

4 gasolina, S. 39 TST; b.) Quando a caracterização e fixação da periculosidade/insalubridade já estiver definida em Lei, instrumentos normativos (Acordo Coletivo de Trabalho, Convenção Coletiva de Trabalho e Sentença Normativa; c.) Pagamento de adicional de periculosidade por mera liberalidade, S. 453 do TST. Responsabilidade pagamento de Perícia: - Parte sucumbente, art. 790-B da CLT - Justiça Gratuita: A União é responsável pelo pagamento da perícia, S. 457 do TST. - É vedado exigir da parte o depósito prévio para pagamento de perícia, OJ-SDI ) INSPEÇÃO JUDICIAL: art. 481 do NCPC - Consiste no deslocamento do juiz até o local ou se encontra a pessoa ou coisa. - Inspeção indireta: delegação do juízo. - Critérios: art. 483 do NCPC - Auto circunstanciado: determinação pelo juiz, art. 484 do NCPC. ÔNUS DA PROVA Quem deve provar? DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA - art. 818 CLT e art. 373 do NCPC (art. 769 da CLT) SERÁ ÔNUS DO AUTOR: Quanto aos fatos constitutivos do seu direito. art. 818 da CLT e 373, I do NCPC. (Fatos constitutivos são os que geram o direito do autor) Se o réu negar os fatos constitutivos do direito do autor, cabe ao AUTOR provar. Ex.: Quando o reclamante pleiteia o pagamento de diferenças salarias decorrente de equiparação salarial (art. 461 da CLT), terá o ônus de demonstrar o exercício da mesma função do paradigma apontado. SERÁ ÔNUS DO RÉU: Quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. art. 373, II do NCPC Se o réu admitir os fatos constitutivos do direito do autor, cabe ao RÉU provar. Portanto, CABE AO RÉU PROVAR se ADMITIR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AUTOR, mas ALEGA: FATO IMPEDITIVO do direito do autor: São os fatos que obstam o direito do autor. Réu admite os fatos alegados pelo autor, mas alega outro fato que impede os efeitos jurídicos (a pretensão, o direito). Exs.: a.) Tempo de função superior a dois anos na equiparação salarial, art. 461, 1º CLT e S. 6, VIII TST. b.) Autor alega que laborou no domingo. Réu alega que compensava na segunda-feira. FATO MODIFICATIVO do direito do autor: São os que impedem que o pedido ao autor seja acolhido em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu. Réu admite os fatos alegados pelo autor, mas aponta fato modificativo capaz de afastar os efeitos (a pretensão, o direito). Exs.: a.) Pedido de adicional de transferência (art. 469, 3º da CLT). O empregador alega que a transferência ocorreu dentro do mesmo município, (art. 469 da CLT). b.) Pedido de recolhimento integral de férias. O empregador demonstra que efetuou o pagamento parcial. FATO EXTINTIVO do direito do autor: São os que levam a rejeição do pedido do autor, porque extinguem o direito ou a pretensão postos em juízo. Réu admite os fatos alegados, mas alega condições capazes de afastar ou tornar, inexigível a pretensão do autor. Exs.: a) Autor pede horas extras, réu admite o labor extraordinário, mas prova que pagou as horas extras. b.) Prescrição e decadência c.) Prova de pagamento de salário: recibo, art. 464 da CLT.

5 CASO PARA ESTUDO: O autor busca reconhecimento de vínculo empregatício, (relação de emprego), e afirma o fato de ter laborado em determinado período. REGRA GERAL: Fato constitutivo do direito do autor, cabe a ele provar. ÕNUS DO AUTOR RÉU AFIRMA QUE O AUTOR NUNCA LABOROU PARA A EMPRESA FATO CONSTITUTIVO NEGATIVA ABSOLUTA REGRA MUDA DEPENDENDO DA RESPOSTA DO RÉU RÉU ADMITE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: AFIRMA QUE HOUVE TRABALHO, MAS O LABOR ERA EVENTUAL OU AUTONÔMO A NEGATIVA NÃO É ABSOLUTA. O FATO CONSTITUTIVO JÁ RESTOU PROVADO CABE AO AUTOR PROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A PROVA CABE AO AUTOR A PROVA CABE AO RÉU DO FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR ÔNUS DE PROVA É REGRA DE JULGAMENTO. - Produzida a prova, o juiz deve julgar de acordo com a melhor prova, independentemente de que a produziu (Princípio da Aquisição Processual da Prova, art. 371 do NCPC). - Só se utiliza a regra de distribuição do ônus de prova quando não houver prova nos autos, ou prova dividida, pois é inadmissível que seja proferida sentença quando a um non liquet (não está claro) em matéria de fato. Portanto, as regras de distribuição do ônus de prova são aplicadas no momento do julgamento. CASO PARA ESTUDO: O autor busca reconhecimento de vínculo empregatício, (relação de emprego), e afirma o fato de ter laborado em determinado período. REGRA GERAL: Fato constitutivo do direito do autor, cabe a ele provar. ÕNUS DO AUTOR RÉU AFIRMA QUE O AUTOR NUNCA LABOROU PARA A EMPRESA FATO CONSTITUTIVO NEGATIVA ABSOLUTA REGRA MUDA DEPENDENDO DA RESPOSTA DO RÉU RÉU ADMITE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: AFIRMA QUE HOUVE TRABALHO, MAS O LABOR ERA EVENTUAL OU AUTONÔMO A NEGATIVA NÃO É ABSOLUTA. O FATO CONSTITUTIVO JÁ RESTOU PROVADO CABE AO AUTOR PROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A PROVA CABE AO AUTOR A PROVA CABE AO RÉU DO FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA (Princípio da Aptidão para Prova) Consiste na determinação de que deve produzir a prova não quem detenha o ônus processual, mas quem detenha as melhores condições materiais, técnicas, facilidade e efetividade para a produção da prova em juízo. Baseia-se nos princípios constitucionais do acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e igualdade substancial dos litigantes. Destina-se tanto ao reclamante, como o reclamado. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, através de decisão fundamentada, poderá distribuir diversamente o ônus de prova nas seguintes HIPÓTESES: (art. 373, 1º do NCPC) a.) caso previstos em lei ou impossibilidade/excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos moldes do estabelecido pelo legislador (art. 373, caput do NCPC); b.) maior facilidade de obtenção da prova do fato de modo diverso. - A redistribuição do ônus da prova pelo juiz, com base na dinâmica do ônus da prova, não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, 2º do art. 373 do NCPC, ( Prova Diabólica ).

6 MOMENTO PARA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - Em regra a distribuição diversa do ônus de prova determinada pelo juiz, deverá ocorrer antes da Sentença (durante a instrução processual). Pode ocorrer em outro momento (no julgamento - sentença), situação em que deverá ser convertido o julgamento em diligência, reabrindo-se a instrução processual. - Em ambas as situações, deverá o juiz dar oportunidade à parte para desincumbir-se do ônus diverso que lhe foi atribuído, art. 373, 1º do NCPC. Ausente a oportunidade, a decisão que alterou o ônus de prova será nula, (violação do princípio do contraditório e da ampla defesa). - Exemplos de dinamização do ônus de prova, S. 338, item I e S. 443 do TST, Término do contrato: Súmula 212 do TST. DISTRIBUIÇÃO DIVERSA DO ÔNUS DA PROVA POR CONVENÇÃO DAS PARTES O art. 373, 3º e 4º do Novo Código de Processo Civil é inaplicável ante a inexistência de compatibilidade com o processo do trabalho, IN 39/2016, art. 2º, VII, do TST. REGRA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Consiste na possibilidade de inversão das regras do ônus de prova determinada pelo juiz/judicial, que está prevista no artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90. - Possibilidade no processo do trabalho somente em favor do trabalhador, aplicação do art. 769 da CLT, compatibilidade e omissão. - Exs.: S. 338, item III TST, OJ-SDI1-233, notificação - S. 16 do TST. Requisitos: a.) faculdade do juiz (art. 765 da CLT e art. 370 do NCPC,) e somente quando houve ausência de provas nos autos; b.) Hipossuficiência (probatória) do trabalhador (dificuldade excessiva de produzir a prova); c.) Verossimilhança da alegação (aparência de verdade), art. 375 NCPC.

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