RECURSO ORDINÁRIO TRT/RO RTOrd A C Ó R D Ã O 7ª Turma

Transcrição

1 CONTROLE DE JORNADA. PONTO ELETRÔNICO. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. Imprestáveis como meio de prova, cartões de ponto dados por inidôneos e sem a assinatura do empregado para confirmar as informações ali postas. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário em que são partes, como Recorrente, GILMAR DE ALMEIDA MEDEIROS, e como Recorrida, CASA BAHIA COMERCIAL LTDA. Irresignada com a decisão da 19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (fls. 228/233), da lavra da juíza Marly Costa da Silveira, que julgou improcedente o pedido, recorre ordinariamente o reclamante (fls. 236/257). Alega que os cartões de ponto são inidôneos e a testemunha às folhas 225 confirmou suas alegações; que o preposto admitiu em seu depoimento que não eram impressas as folhas de ponto no final do mês para os empregados, o que gera a presunção de imprestabilidade dos documentos adunadas com a defesa, pois não teve acesso a tais documentos; que os relatórios de ponto não foram assinados, o que os tornam documentos unilaterais, apócrifos e sem valor probante; que o laudo pericial trazido em cópia pela reclamada, nos controles de ponto, não foi realizado nesta comarca e sim em São Paulo; que impugnou os documentos juntados pela reclamada; que os arts. 219 e 221 do Código Civil dispõem que os documentos não assinados não possuem valor jurídico; que da reclamada o ônus da prova; que o empregador não cumpriu o disposto no art. 74 da CLT; que não se trata de afirmar que o sistema de ponto da reclamada pode ser alterado, mas de que não há como saber se efetivamente as cópias das folhas de ponto foram emitidas pelo sistema de

2 controle de jornada; que o ponto eletrônico é regulamentado pela Portaria nº 1510, que prevê em seu art. 11 que cabe ao empregador disponibilizar meios para a emissão obrigatória do comprovante de registro de ponto do trabalhador no momento de qualquer marcação de ponto; que aplicável ao presente caso a Súmula TST nº 338; que faz jus as horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal, com os reflexos no aviso prévio, FGTS, multa dos 40% do FGTS, 13º salário, férias e RSR; que a recorrida não produziu contraprova da jornada alegada, trazendo uma testemunha que possui cargo de confiança e que em nenhum momento apontou o horário real; que com o reconhecimento da jornada declinada na inicial, devido o pagamento da horas extras referente ao intervalo interjornada, conforme art. 66 da CLT, eis que não foi respeitado pelo empregador o período de 11 horas consecutivas para o descanso entre duas jornadas. (fls. 15). As custas foram dispensadas (fls. 232). O recurso foi subscrito por advogado regularmente constituído Contrarrazões da reclamada (fls. 259/267) sem preliminares, e no mérito sustentando que deve ser mantida a sentença. Não houve remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar qualquer das hipóteses previstas no anexo do Ofício PRT/1ª Reg. Nº 27/08-GAB, de 15/01/2008. É o relatório. V O T O I CONHECIMENTO Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. O apelo é tempestivo e a representação é regular

3 II MÉRITO DA JORNADA DE TRABALHO - PONTO ELETRÔNICO Alega o reclamante que sua jornada de trabalho era de 2ª a sábado, das 6h às 22h, com 15 minutos de intervalo para refeição, o que ocorria também em dois domingos do mês. E que nos meses de festas laborava em todos os domingos. Sustenta ainda que os controles de ponto são imprestáveis, por apócrifos, bem como porque não eram disponibilizados para consulta. Defende-se a reclamada trazendo laudo elaborado por perito judicial nos autos do processo , que afirma a impossibilidade de alteração nas marcações eletrônicas efetuadas pelos empregados, no controle de ponto mantido pelas Casas Bahia. Alega, ainda, que as horas extras efetivamente prestadas pelo reclamante foram registradas no controles de frequência e devidamente quitadas. O reclamante em seu depoimento pessoal (fls. 223) não nega que passava o cartão no ponto eletrônico, mas que não era possível verificar o horário lançado: não tinha acesso ao cartão de ponto e apenas passava o crachá na máquina, não sabendo portanto informar se a jornada que consta no cartão de ponto está correta; que não podia visualizar no terminal sua jornada de trabalho. Por outro lado, a indisponibilidade de aferição dos controles de ponto é ratificada pelo depoimento do preposto da reclamada (fls. 224), nos seguintes termos: (...) que a reclamada não imprime as folhas de ponto dos funcionários

4 Não se trata de negar validade aos controles de ponto eletrônico, mas considerar inidôneos os documentos apresentados pela reclamada, por não se revestirem de autenticidade. O depoimento prestado pela testemunha (fls. 225) comprova as alegações da inicial no sentido de que: que o reclamante trabalhava das 6h às 22h, de segunda a sábado, sem intervalo intrajornada, trabalhando aos domingos e feriados; que nos domingos o reclamante trabalhava 2 vezes ao mês no mesmo horário; que o reclamante exercia a função de ajudante externo, executando entregas em casas de clientes; que o reclamante também exercia a função de montador de móveis; que o reclamante estava obrigado a montar o móvel; que o reclamante trabalhava externamente, mas havia fiscalização, pois o motorista por telefone passava o horário da parada do caminhão para o encarregado, sendo que o reclamante trabalhava no caminhão; que não sabe se havia alguma determinação da ré para que o reclamante usufruísse de intervalo intrajornada; ( ) que o depoente exercia a função de motorista; que o reclamante já foi no caminhão com o depoente. A testemunha da empresa, por sua vez, não laborava presencialmente com o reclamante, pois exercia a função de encarregado de rota, declarando ainda às folhas 226 que: havendo alguma ocorrência na rua, a jornada do

5 reclamante poderia ser estendida; que os encarregados não estão obrigados a estar presentes quando dos (sic) caminhões chegam da rua. Portanto, sendo da reclamada o dever de disponibilizar meios eficazes e idôneos de registro da jornada, nos termos do parágrafo 2º, do art. 74 da CLT, tem-se por invalidados os controles de ponto por apócrifos, conforme art. 368 do CPC. E nesse sentido os julgados desta E. Turma, in verbis: RECURSO ORDINÁRIO. CONTROLE DE JORNADA. PROVA DO HORÁRIO DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO SEM A ASSINATURA DO TRABALHADOR. Revelam-se imprestáveis ao fim pretendido, não se revestindo do necessário valor probante, os controles de frequência, carreados aos autos com a peça contestatória, sem a devida chancela do trabalhador, comprometendo totalmente a veracidade de seu conteúdo. RO Pub. 30/05/2012. Relator Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha. REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO. PROVA DOCUMENTAL INVÁLIDA. Não constando nos registros de ponto a assinatura do empregado e existindo confissão do preposto de que tal se dava por critério da empresa, restam violados os preceitos contidos nos artigos 74 da CLT e 368 do CPC, em

6 relação a eficácia da prova documental, que obrigam para sua validade, a necessidade do documento não ser apócrifo. Ineficaz a validade da prova documental, cuja finalidade é atestar a real jornada de trabalho, tem-se por presunção jurídica, como verdadeira, a jornada descrita na inicial, mitigada pelos efeitos das declarações do autor em juízo. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a condenação de honorários advocatícios, deferidos contrariamente aos entendimentos expostos nas Súmulas 219 e 329 do C. TST. RO Pub Relator Juiz Marcelo Antero de Carvalho. Todavia, quanto ao intervalo intrajornada, entendo que para a atividade externa, com controle do empregador apenas sobre o início e término da jornada, e das rotas para entrega das mercadorias, fica inviável a condenação em horas extras por supressão parcial do intervalo para refeição e descanso, ante a impossibilidade de controle direto, no caso dos autos. Por outro lado é importante registrar que o reclamante aduziu em 1ª instância acúmulo de função, pelo exercício não somente da atribuição de ajudante, como também de montador, o que não foi deferido (e não há recurso) sob o argumento de que: O autor não fez prova de que havia determinação da empresa para que fizessem montagens, tendo a citada testemunha citado, mencionado, contrariamente, que era o próprio cliente quem pedia para o depoente e a equipe montar móveis tipo sofá,

7 poltrona do papai e cama box. Ou seja, correta a sentença ao indeferir o acúmulo, entretanto, o exercício, ainda que a pedido do cliente, de atividade de montagem de alguns móveis, pode explicar a extrapolação de jornada. Assim, fixo a jornada de trabalho do reclamante de segunda a sábado das 6:00h às 22:00h, com intervalo de 1 hora para refeição e descanso e, em dois domingos por mês no mesmo horário, considerando-se como extras as horas que ultrapassarem a 8ª diária ou 44ª semanal. E, ante a não concessão do intervalo interjornada previsto no art. 66, da CLT, deverão ser acrescidas três horas extras diárias à jornada do autor, pela não concessão integral, por analogia ao art. 71, 4º da CLT. A remuneração mensal do empregado inclui além das horas trabalhadas o descanso semanal remunerado. O trabalho habitual em horas extras deve majorar, portanto, o valor do descanso semanal remunerado. Defere-se, pois, em parte o pedido 1 da inicial de pagamento das horas extras laboradas acima da 44ª semanal, com adicional de 50%, nos termos da fundamentação, considerada a evolução salarial do reclamante e o divisor 220. Defere-se, ainda, em parte o pedido 5 para determinar a projeção das horas extras em RSR, e também 13º, aviso prévio e FGTS, acrescido de 40%. Indefere-se o pedido 2, de intervalo intrajornada e defere-se em parte, o pedido 4 para condenar a reclamada a pagar 3 horas extras por 4 dias da semana, permitindo-se a dedução das horas extras já pagas nos contracheques, sob pena de enriquecimento sem causa. ANTE O EXPOSTO, Conheço e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para julgar procedente em parte o pedido, condenando a reclamada no pagamento de horas extras e horas relativas ao intervalo

8 interjornada nos termos da fundamentação, permitindo-se a dedução das horas extras já pagas nos contracheques. Custas no valor de R$ 600,00, calculadas sobre o valor dado a condenação de R$ ,00, pela reclamada, dada a inversão da sucumbência. Vistos e bem examinados, A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para julgar procedente em parte o pedido, condenando a reclamada no pagamento de horas extras e horas relativas ao intervalo interjornada nos termos da fundamentação, permitindo-se a dedução das horas extras já pagas nos contracheques. Custas no valor de R$ 600,00, calculadas sobre o valor dado a condenação de R$ ,00, pela reclamada, dada a inversão da sucumbência. Rio de Janeiro, 22 de Agosto de Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva Desembargadora Federal do Trabalho Relatora