AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO I Profª Lúcia Luz Meyer atualizado em

Transcrição

1 AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO I Profª Lúcia Luz Meyer atualizado em PONTO 12 ÓRGÃO PÚBLICO Roteiro de Aula (08 fls) SUMÁRIO: Conceito Criação e extinção Natureza Classificação Relação do órgão com o agente público Relação entre órgãos: jurídica ou de fato? A existência de órgãos públicos, com estrutura e atribuições definidas em lei, corresponde a uma necessidade de distribuir racionalmente as inúmeras e complexas atribuições que incubem ao Estado nos dias de hoje. A existência de uma organização e de uma distribuição de competências são atualmente inseparáveis da idéia de pessoas jurídicas estatais. (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 495) CONCEITO: Órgão público é a subdivisão interna de uma pessoa jurídica pública, seja esta pessoa de direito público ou de direito privado. É um fenômeno decorrente da desconcentração de poder. A Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe no art. 1, 2, I, que: Art. 1º (...). [ ]. 2º - Para os fins desta Lei, consideram-se: I órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II entidade a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III autoridade o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. (grifamos) [ ]. Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, :128): Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado (...). De fato, os órgãos não passam de simples repartições de atribuições, e nada mais. (...). Os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica. No entender de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006:494 grifo original): Com base na teoria do órgão, pode-se definir o órgão público como uma unidade que congrega

2 atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. Na realidade, o órgão não se confunde com a pessoa jurídica, embora seja uma de suas partes integrantes; a pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes do todo. O órgão também não se confunde com a pessoa física, o agente público, porque congrega funções que este vai exercer. Diz HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo: Malheiros, , p. 45) que: Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem (...). Como partes das entidades que integram, os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções que lhes forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento. O administrativista JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo, 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p grifo original) leciona que entre as pessoas jurídicas em si e os agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias a sua organização, tão grande é a extensão que alcança e tamanhas as atividades a seu cargo. Tais repartições é que constituem os órgãos públicos. E mais adiante (p. 13), acrescenta ainda que (...) pode-se conceituar o órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Tratando do assunto o ilustre administrativista baiano LAFAYETTE DE AZEVEDO PONDÉ (Estudos de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 249) esclarece que: Os órgãos do Estado funcionam como centros de poder, definidos naquelas normas de ação, isto é, na lei da organização que os constitui e que os dota de um tal poder, para a formação e a exteriorização de vontade com efeitos jurídicos. Esses centros podem ser atribuídos a uma só pessoa física, e, neste caso, a só vontade dessa pessoa é bastante para emitir a vontade do órgão, ou podem ser providos de uma pluralidade de pessoas, tomadas estas como uma unidade funcional, um collegium, ou coletividade organizada, contínua, individualizada, mantida por um vínculo associativo, cujas decisões resultam de um processo de elaboração de que participam as declarações pessoais dos seus componentes, expressas em um momento dado e sob forma determinada. Diz EDMIR NETTO DE ARAÚJO (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 136), que: Órgaos são, portanto, centros abstratos e hierarquizados de competencias do Estado, instituídos para o desempenho de funcoes estatais, através de seus agentes, cuja atuacao é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São, com efeito, as diferentes unidades que sintetuzam círculos de poder, onde se forma e manifesta o queer e o agir do Estado, nos diferentes setores em que lhe incumbe prover CRIAÇÃO E EXTINÇÃO: Vale trazer o entendimento de MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 95 grifo original) quando fala sobre a criação dos órgãos públicos: O princípio da legalidade aplica-se à criação dos órgãos estatais. A lei que disciplina o órgão institui uma estrutura organizacional determinada, fixa competências, impõe limites à prevalência de

3 concepções individuais das pessoas físicas. Em tais hipóteses, é costumeiro designar essa estrutura organizacional como órgão público. Ainda citando JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2007:11 grifo original) comenta o mesmo sobre o assunto que: Representando compartimentos internos da pessoa pública, os órgãos públicos não são livremente criados e extintos pela só vontade da Administração. Tanto a criação como a extinção dos órgãos dependem de lei, e nesse sentido dispõe a vigente Constituição quando inclui a exigência na relação das denominadas reservas legais, matérias cuja disciplina é reservada à lei (art. 48, XI). Assim, como unidades internas das pessoas jurídicas públicas, os órgãos não são criados e extintos livremente pela vontade da Administração, mas dependem de expressa vontade da lei. Dispõe o art. 48, XI da CF/88: Art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, (...): [...]; XI criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. [...]. Dispõe ainda o art. 84, VI, a da CF/88: Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República: [...]; VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos... [...]. A estruturação e as atribuições dos órgãos públicos podem, portanto, ser processadas por decreto, desde que não haja aumento de despesas nem criação ou extinção desses órgãos. É pautado no retro-citado dispositivo constitucional que hoje se suscita a existência dos denominados decretos autônomos no direito brasileiro. Observações: 1. o poder que o órgão tem, chamamos de competência, que é a aptidão de praticar um ato administrativo; a competência do órgão administrativo é prevista em lei; 2. munus é a atividade jurídica exercida em proveito de outra pessoa; no órgão, a atividade é em proveito do Estado NATUREZA: Cita-se três (03) teorias a respeito da natureza dos órgãos públicos: a) teoria subjetiva: Segundo a teoria subjetiva os órgãos são os próprios agentes públicos; é a pessoa física exercendo a função pública, pois é ela quem manifesta a vontade do Estado. CRÍTICA: por essa teoria, desaparecendo o agente, desapareceria o órgão. b) teoria objetiva:

4 Pela teoria objetiva os órgãos seriam não os agentes, mas o complexo de funções, as unidades funcionais da organização administrativa; denomina o órgão de ofício; considera que mesmo desaparecendo o agente, o órgão subsistiria. CRÍTICA: o Estado não teria querer e nem agir; seria um ser inerte, mera formulação conceitual. c) teoria eclética ou mista: Finalmente, segundo a teoria eclética, ou mista, o órgão é composto dos dois elementos: o subjetivo, pessoal, dos titulares dos cargos e funções, e outro objetivo, o feixe abstrato de poderes ou complexo de atribuições. CRÍTICA: exige-se dois elementos para o órgão existir e, desaparecendo um deles, desaparece o órgão. É pensamento atual que os elementos subjetivo e objetivo se completam, mas não constituem uma só unidade; o órgão é um feixe de atribuições que não se confunde com os agentes. Para HELY LOPES MEIRELLES (1.2004: grifo original): Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância de cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão. Quanto à capacidade processual, apesar do órgão não dispor de personalidade jurídica, vale dizer, ser uma unidade despersonalizada, atualmente passou-se a conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio, por exemplo, impetração de Mandado de Segurança por um órgão de natureza constitucional para defesa de suas prerrogativas e competências violadas por outro órgão. Ex. a Assembléia Legislativa Estadual, o Exército Brasileiro (é um órgão federal, titular de bens, e o direito admite que pratique atos jurídicos não é pessoa jurídica, mas é uma instituição). O órgão é hoje, certas vezes, um verdadeiro centro de imputação jurídica. Vale aqui transcrever o conceito de órgão previsto na Lei nº 8.666/93, em seu art. 2º, Parágrafo Único (Lei de Licitação e Contrato Administrativo): Art. 2º - (...). Parágrafo único Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Observe-se também que o Código do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), no art. 82, III, legitima para promover a liquidação e execução de indenização as entidades e órgãos da administração púbica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código CLASSIFICAÇÃO:

5 Quanto à pessoa federativa podemos indicar quatro (4) espécies de órgãos públicos: a) federais; b) estaduais; c) distritais; d) municipais. Quanto à situação estrutural, cita-se duas (2): a) diretivos; b) subordinados. Quanto à composição, também tem-se duas (2) espécies de órgãos: a) singulares: um só agente, por exemplo, a Chefia do Executivo; b) coletivos: (mais comuns, composto de vários agentes), sendo que estes podem subdividir-se em: b.1) órgãos coletivos de representação unitária onde a vontade do dirigente é a vontade do próprio órgão, por exemplo, o Departamento, a Coordenadoria, a Seção, etc, b.2) órgãos coletivos de representação plúrima ou órgãos colegiados, onde a vontade do órgão emana da maioria ou da unanimidade dos agentes que o integram, geralmente por votação, e é materializada através do agente que a exerça, ou seu Presidente, como por exemplo, os Conselhos, as Comissões, os Tribunais Administrativos, etc. Para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006: ), os órgaos podem ser: Quanto à esfera de ação (2 espécies): a) centrais: exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal; b) locais: atuam sobre uma parte do território. Quanto à posição estatal (4 espécies): a) independentes ou órgãos primários do Estado: originários da Constituição e representativos dos três Poderes, detém e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas por seus membros, que são agentes políticos e não agentes administrativos, autonomia administrativa, financeira e técnica, sem subordinação hierárquica ou funcional a outro órgão, sujeito apenas ao controle constitucional de um sobre outro, estabelecem diretrizes de governo, p. ex., Casas Legislativas, Chefia do Executivo, e os Tribunais Judiciários e Juízos singulares;

6 b) autônomos: localizam-se na cúpula da organização, subordinados à chefia dos órgãos independentes, com autonomia administrativa, financeira e técnica, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle, p. ex., Ministérios, Secretarias estaduais e municipais, SNI e Ministério Público; c) superiores: órgãos de direção, controle e comando, mas subordinados hierarquicamente a uma chefia e não tem autonomia, p. ex., Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes; d) subalternos: subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, com reduzido poder decisório, exercem principalmente funções de execução, de rotina, p. ex., seções de pessoal, de material, de portaria, de zeladoria. Quanto à estrutura (2 espécies): a) simples ou unitários: um único centro de atribuições ou competência, sem divisões; b) compostos: constituídos de vários órgãos, p. ex., os Ministérios. Quanto à composição (2 espécies): a) singulares ou unipessoais : um único agente, que desempenha sua função precípua, independente de poder ter agentes auxiliares, p. ex., a Presidência da República; b) coletivos ou colegiados ou pluripessoais : vários agentes, numa relação de coligação e não de hierarquia, atuando coletivamente e não individualmente, decidindo pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros, observando o quorum, p. ex., o Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas, Conselhos de Contribuintes, etc RELAÇÃO DO ÓRGÃO COM O AGENTE PÚBLICO: O Estado, sendo uma pessoa jurídica, não tem vontade própria, atuando através de seus agentes, pessoas físicas; sobre essa relação entre o Estado e seus agentes, existem algumas teorias: a) teoria do mandato: inicialmente entendeu-se que os agentes públicos seriam mandatários do Estado; CRÍTICA: se o Estado não tem vontade, não pode outorgar mandato; b) teoria da representação: depois se supôs que os agentes fossem representantes do Estado, por força de lei, o que também implicaria na necessidade de duas vontades, a do representante e a do representado; CRÍTICA: o Estado seria considerado uma pessoa incapaz, que precisa de representante; e se o representante exorbitasse de seus poderes, a responsabilidade aí então não seria imputada ao Estado, mas ao representante, quando na realidade a vontade do agente é imputada ao próprio órgão, ao próprio Estado;

7 c) teoria do órgão: (de OTTO GIERKE). Diz JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2007:11 grifo original) que: Por inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE, foi instituída a teoria do órgão, e segundo ela a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. Observa-se o princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence ; a relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence. Entende-se hoje que não se biparte Estado e agente público; existe uma relação interna, processada na intimidade da pessoa estatal RELAÇÃO ENTRE ÓRGÃOS: JURÍDICA OU DE FATO? Considerando que os órgãos não tem personalidade jurídica, alguns doutrinadores entendem que a relação interorgânicas é uma relação de fato. Outros consideram ser a relação entre órgãos uma relação jurídica. A crítica que se faz é que para admitir que existe aí uma relação jurídica, teria que se admitir que os órgãos têm personalidade, o que não ocorre. Diz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que a personalidade do Estado desapareceria se os direitos e obrigações fossem dos órgãos. Para SANTI ROMANO, as relações entre os órgãos são reflexas (...), o Estado, enquanto se concretiza em determinado órgão, pode se opor a si mesmo, enquanto se concretiza em outro órgão. Mais uma vez citando CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2.2006:128), assevera o mesmo que: (...) as chamadas relações interorgânicas, isto é, entre os órgãos, são, na verdade, relações entre os agentes enquanto titulares das respectivas competências, os quais, de resto diga-se de passagem -, têm direito subjetivo ao exercício delas e dever jurídico de expressarem-nas e fazê-las valer, inclusive contra intromissões indevidas de outros órgãos. Ou seja, o órgão seria o ofício (círculo de poderes funcionais, síntese unitária de atribuições, noção objetiva) + o agente (pessoa física, noção subjetiva). DOUTRINA CITADA: ARAÚJO, Edmir Netto de Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio - Curso de Direito Administrativo, 20ª ed. São Paulo: Malheiros, CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de Direito Administrativo, 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella - Direito Administrativo, 19ª Ed. São Paulo: Atlas,

8 2006. JUSTEN FILHO, Marçal - Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, MEIRELLES, Hely Lopes - Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo: Malheiros, PONDÉ, Lafayette de Azevedo - Estudos de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, TEXTO RECOMENDADO COMO LEITURA COMPLEMENTAR: (autor desconhecido) - Órgaos Públicos (disponível em: < q=cache:eqthslewv28j:intervox.nce.ufrj.br/~diniz/d/direito/adm-aulas_de_direito_administrativo.doc+ %22conceito+de+%C3%B3rg%C3%A3o+p%C3%BAblico%22&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br) - TEXTO Nº Osnabrück, Niedersachsen - Deutschland, revisto e atualizado em 11 de fevereiro de 2010 Profª LUCIA LUZ MEYER meyer.lucia@gmail.com