INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO

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1 INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO 1 Introdução Quando conjugamos a noção de Estado com a ordem social e econômica pode se vislumbrar duas orientações: a) Um tipo de Estado sujeito e conformador da ordem social e econômica e b) um tipo de Estado que pode ficar mais ou menos indiferente em relação a esta mesma ordem, como se ela fosse elemento estranho à sua competência específica. Atualmente, entretanto, mas já mesmo ao tempo da Constituição de Weimar de 1919, quando, aliado aos postulados do Estado de Direito foi acrescido um ingrediente social, de um intervencionismo conformador, aliou-se à ideia da legalidade (supremacia da lei sobre o administrador) a noção de finalidade (toda atividade estatal se presta e se dirige ao atendimento de um interesse público qualificado), não se tem dúvidas mais sobre a possibilidade/necessidade de um planejamento/intervenção econômico. O ponto central não está em se deve haver ou não um planejamento/intervenção estatal, mas qual forma ele deve assumir. O tema ganha relevância em países menos desenvolvidos e a ação planejadora e interventiva do Estado na economia faz-se necessária, seja por consubstanciar elemento indispensável para aceleração do processo de desenvolvimento (eliminação de barreiras e entraves, gargalos ao processo de desenvolvimento), como também para atuar onde a iniciativa privada não tenha interesse, a despeito da importância social e até para o crescimento econômico que esta atuação implicar. Atuacão e a intervenção do Estado no domínio econômico: Eros Roberto Grau distingue a atuação da intervenção do Estado no domínio econômico. A atuação seria mais ampla, compreendendo a atuação do Estado tanto na esfera que lhe pertence (serviços públicos) quanto naquela que pertence a terceiros (atividade econômica). Já a intervenção seria a atuação do Estado apenas na esfera de titularidade do setor privado (atividade econômica). Sob essa perspectiva, o art. 173 da Constituição diz com a atividade econômica em sentido restrito e o art. 174, à atividade econômica no sentido amplo. 2 Técnicas de direção sobre o mercado A atuação do estado na área econômica pode assumir duas formas básicas: atuação direta e atuação indireta. Essas formas de atuação na economia não são excludentes; um mesmo Estado pode atuar diretamente em determinados setores e indiretamente em outros. Diz-se que o Estado atua diretamente na economia quando ele desempenha o papel de agente econômico (Estado empresário). Nesses casos, o Estado normalmente mediante pessoas jurídicas por ele constituídas e sob seu controle atua, ele mesmo, na produção, de bens ou prestação de serviços de conteúdo econômico. A atuação direta do Estado pode verificar-se em regime de monopólio (absorção) ou em concorrência com outras empresas do setor privado (participação). Atuação por Absorção ou monopolísitca: É o que ocorre quando o Estado, em sua função de implementar uma política econômica, atua no domínio econômico, desempenha diretamente funções que: não despertaram o interesse dos empresários devem ser desenvolvidas pelo governo por razões de "interesse nacional.

2 O Estado assume, em regime de monopólio, um determinado setor da economia, impondo, mediante a promulgação de uma norma, a exclusividade da exploração. Dessa forma, nenhum agente econômico privado poderá competir com o poder estatal. O Estado exercerá a atividade econômica e somente o Estado. Pressupõe apenas um agente econômico no mercado, ou seja, ausência de concorrência. Ainda que o agente econômico tenha capacidadde econômica e técnica para entrar no mercado ele não pode. Art. 177 CF: traz o monopólio da União (petróleo e minérios nucleares) art. 21, XIII, CF Exceção: Radioisótopos (minério nuclear) podem ter produção comercialização e utilização autorizados sob regime de permissão. A EC nº 09 manteve o monopólio da União, porém, permitiu no art. 177, parágrafo1º que ela contrate com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV do art. 177 da CF. Essa Flexibilização só atinge os incisos I a IV. Quanto aos minerais nucleares (inciso V) não houve flexibilização. A Petrobrás hoje explora atividade econômica em sentido estrito, não atuando em regime de absorção, sujeitando-se ao regime próprio das empresas privadas (competição, concorrência). Atuacão por Participação ou concorrencial: "O Estado pode também atuar por participação no domínio econômico, quando desempenha atividade típica de agentes econômicos privados, com eles competindo em igualdade de condições, sem que haja barreiras legais à entrada de novos competidores naquele setor da economia impostas pelo governo. Incluem-se, também, na atuação por participação, as atividades que o Estado desenvolve em parceria com o setor privado, detendo ações ou quotas de sociedades comerciais". Permite a participação do Estado e do particular em condição de igualdade. É o atual regime da Petrobrás (após a Emenda Constitucional nº 09/95) e do Banco do Brasil. A atuação indireta do Estado na economia ocorre de diversas formas, visando, em linhas gerais, a corrigir as distorções que se verificam quando os agentes econômicos podem atuar de modo totalmente livre (merecendo destaque a coibição à formação de oligopólios, de cartéis, à prática de dumping venda de produtos por preços inferiores aos custos -, enfim, a vedação a qualquer prática contrária à livre concorrência). As mais conhecidas formas de intervenção indireta do Estado na economia são, genericamente: (art. 174 da CF/1988) Indução: o Poder Público direciona a atuação dos agentes econômicos privados, incentivando determinadas atividades e desestimulando outras. A indução, portanto, pode ser positiva (fomento), operando-se por meio de benefícios fiscais, subsídios, construção de infra-estrutura, financiamento de projetos etc., ou pode ser negativa, consubstanciado-se, por exemplo, na imposição de elevadas alíquotas de tributos sobre a importação de determinados produtos, na tributação exacerbada de produtos industriais lesivos à saúde ou perigosos para a população (cigarros, bebidas, armas de fogo. etc), na cobrança de taxas progressivas em função do nível da poluição provocada por indústrias etc.; Fiscalização: é exercida primordialmente pela Administração Pública, manifestando-se pelo exercício do poder de polícia. O Estado condiciona determinados comportamentos dos particulares, proíbe outros, aplica sanções pelo descumprimento de suas determinações, enfim, atua visando a impedir que a prática de atividades privadas possa acarretar prrejuízos à população, aos consumidores, ao meio ambiente, à ordem pública ou à própria economia do país. Diversas atividades desenvolvidas pelos particulares podem exigir um controle, preventivo ou repressivo, pelo poder público, a fim de conformá-las ao bem estar geral. Assim, o poder público, desde que haja previsão legal, pode exigir de todos os agentes econômicos atuantes em uma área, o cumprimento de determinadas exigências, a fim de obterem autorização para funcionar.ex: obtenção de licença ambiental para certas atividades, ou com a exigencia de que o tipo de

3 atividade de uma empresa se coadune com as admitidas pelo plano diretor para aquela zona do município, ou de que uma casa de espetáculos atenda aos padrões de segurança contra incendios, etc. O importante é perceber que se trata de exigências gerais, isto é, impostas a todos quantos se enquadrem na mesma situação. Relevante frizar, também que, uma vez cumpridas as exigências legais, não cabe ao Poder público reusar-se a autorizar o exercício da atividade sob alegação de que ela não seria economicamente interessante para país. Planejamento: o planejamento impede que o estado atue de forma aleatória ou caprichosa. È por meio do planejamento que o Estado pode identificar as necessidades presentes e furturas dos diversos grupos sociais e orientar (inclusive mediante indução positiva ou negativa) a atuação dos agentes econômicos visando ao atingimento de fins determinados. O planejamento da atividade econômica compreende o processo pelo qual o Estado a organiza com vistas a obter resultados previamente fixados. Eros Roberto Grau a caracteriza como a "previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos, mediante a qual se procura ordenar, sob o ângulo macroeconômico, o processo econômico, para melhor funcionamento da ordem social, em condições de mercado"93. Esta atividade é mais complexa atualmente, em face do processo de globalização. A ideia do planejamento é a da racionalização da economia. Eficácia normativa do planejamento estatal No tocante à força vinculativa do planejamento, o art. 174 da Constituição prescreve que o mesmo é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado, ou seja, a execução do planejamento é imperativa, cogente, para o setor público, devendo os entes públicos aterem-se à observância das diretrizes estabelecidas. Já no que diz com os agentes econômicos privados, o planejamento é meramente indicativo. Ou seja, não é de acatamento obrigatório, pois do contrário estar-se-ia diante de um determinismo estatal para as atividades econômicas, com ofensa ao caro princípio da liberdade de iniciativa. Planejamento indicativo é aquele que se dá de forma global e orientativa, servindo o plano como um marco contextual para os agentes econômicos no tocante à evolução das grandes variáveis macroeconômicas: consumo, importação, exportação, prevendo assim uma hipótese de crescimento conjunto da economia. Planejamento vinculante ou indicativo para empresas estatais que exploram atividade econômica: Questiona-se acerca da modalidade de planejamento a que estariam submetidas as empresas estatais que exploram atividade econômica, se não haveria uma aparente antinomia entre o caput do art. 174 (o qual dispõe que para o setor público o planejamento é determinante) e o 1 do art. 173 da Constituição, uma vez que por intermédio desse dispositivo, as empresas estatais que exploram atividade econômica, por estarem sujeitas a tratamento semelhante às demais empresas privadas, estariam submetidas a um planejamento meramente indicativo. Preconiza-se que deve haver a conciliação entre as duas modalidades de planejamento, já que não se poderia reconhecer que a empresa estatal que explora atividade econômica em sentido estrito, inserida num mercado de livre concorrência, de livre iniciativa e de liberdade de exercício da atividade econômica, ficasse vinculada a um planejamento estatal obrigatório.

4 EXPLORAÇÃO DIRETA PELO ESTADO DE ATIVIDADE ECONÔMICA (art. 173) Atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito 1 Introdução A atuação direta do Estado na atividade econômica ou decorre de disposição constitucional expressa (v.g., art. 177) ou é disciplinada pelo artigo 173. Trata-se de atuação subsidiária, pois a Constituição Econômica elegeu o particular como protagonista da atividade econômica. A excepcionalidade dessa forma de atuação decorre do modelo econômico adotado, o qual tem por pressuposto a apropriação privada dos meios de produção e a livre iniciativa. Por isso, essa forma de intervenção circunscreve-se aos casos previstos na Constituição e às hipóteses de imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Art. 173 CF: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A atuação direta do estado na economia sujeita-se ao princípio da subsidiariedade, isto é, somente quando o setor privado não tiver capacidade de atuar suficientemente em determinado setor econômico (ou não tiver interesse em tal setor), deve o Estado preencher essa lacuna. Também legitimam a atuação do estado como agente econômico os imperativos de segurança nacional, ou relevante interesse coletivo (haja ou não deficiência na atuação dos agentes privados), exigindo-se, entretanto que a lei defina tais hipóteses. A atuação direta do estado no domínio econômico, como regra, é feita por intermédio de empresas por ele constituídas com essa finalidade, especilamente as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Assim é porque a atuação no domínio econômico é difícil de compatibilizar com a personalidade jurídica de direito público. Adequada à exploração da atividade econômica é a personalidade jurídica de diretio privado, e as empresas públicas e as sociedades de economia mista, seja qual for o seu objeto, sempre têm personalidade jurídica de direito privado. As empresas publicas e sociedades de economia mista podem ser divididas em duas categorias: as que prestam serviço público e as que exploram atividade econômica em sentido estrito. Ambas as categorias são integrantes da Administração Pública, porque no Brasil é adotada a acepção formal da Administração Pública. Ambas as categorias têm personalidade jurídica de direito privado. O regime jurídico a que estão sujeitas as atividades por elas desenvolvidas, entretanto, é bastante diverso. As empresas públicas e as sociedades de economia mista que prestam serviço público atuam predominantemente sob regime de direito público, ao passo que as que exploram atividades econômicas em sentido estrito estão regidas predominantemente pelo direito privado.

5 2. Empresas estatais que exercem atividade econômica Na exploração direta do Estado na economia o mesmo atua por intermédio das empresas públicas, das sociedades de economia mistas e mesmo através de outras entidades estatais ou paraestatais. Essas empresas podem participar de um regime concorrencial (ex. Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) ou de um regime monopolístico (Petrobrás, inc. I, II e III, do art. 177 da Constituição). Fala-se numa atuação necessária verificada nos casos de imperativos de segurança nacional ou de interesse coletivo relevante. Assim que o art. 173, além de contemplar a atuação direta do Estado na atividade econômica como situação excepcional "ressalvados os casos previstos nesta Constituição", dispôs que a atuação necessária dar-se-ia apenas "quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei". Imperativos da segurança nacional: A Constituição Federal permite a participação direta do Estado na economia na hipótese de imperativos da segurança nacional. Trata-se de conceito vago, de contornos não bem definidos. Ela está relacionada aquelas atividades que implicam no adequado aparelhamento das Forças Armadas, portanto, inserindo-se na esfera de atribuições da União. Apenas a União pode criar empresas para tal fim. Ex: IMBEL (material bélico) Relevante interesse coletivo: Também aqui não há exatidão semântica. O certo é que esta hipótese de intervenção direta requer, primeiramente, a identificação de um relevante interesse coletivo (pode ser local ou regional) e, segundo, a constatação de que o agente econômico particular não desenvolve atividade que possa suprir este relevante interesse coletivo. Ou que não haja interesse do particular em suprir esses interesses. A exigência constitucional fala em lei. Logo, não se dará esta intervenção direta por decisão administrativa apenas. Nesta segunda hipótese, tanto o Município, como o Estado-membro/Distrito Federal e a União poderão atuar. 3 Estatuto Jurídico das empresas estatais que exploram atividade econômica (Art. 173, I o ) Sobre o tema dispõe o parágrafo I º do artigo 173 da Constituição Federal: 1 º - a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I. sua função social e formas de fiscalização pelo estado e pela sociedade; II. a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III. licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV. a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V. os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. O parágrafo 1º do art. 173 da CF trata especificamente das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica; não das prestadoras de serviços públicos.

6 Ele prevê a edição de um estatuto (uma lei ordinária) especifica para essas entidades, disciplinando o seu regime jurídico. O texto constitucional, desde logo, delineia o conteúdo mínimo desse diploma (que até hoje não foi editado). Como esse estatuto não foi editado ainda, deverão ser aplicadas as regras gerais para as mesmas. Exemplo: EP e SEM prestadoras de serviço público estão sujeitas à licitação pois o regime é mais público do que privado. (parágrafo 1º da L. 8666/93, ar. 37 XXI, CF). O problema está quando elas são exploradoras de atividade econômica, pois o art. 173 da CF parágrafo 1º, III da CF diz que elas poderão ter estatuto próprio para licitação!!! Entretanto essse estatuto até hoje não foi editado até hoje, elas devem ser regidas pela norma geral da lei de licitação (lei 8666/93). Art. 173, parágrafo 1º, inciso II da CF/88 estabelece a sujeição ao das EP e SEM exploradoras de atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas, no que diz respeito aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; O preceito traz normatividade que atinge as empresas estatais que explorem atividade econômica. Sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e às obrigações tributárias. Ficam vedados prerrogativas e privilégios e assim estão niveladas às empresas privadas. 4. Isonomia Fiscal entre empresas estatais que exploram atividade econômica e empresas privadas (Art. 173, 2 o ) Assim prescreve o parágrafo 2 o do artigo 173, verbis: 2 º - as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. É vedado a concessão de privilégios fiscais às empresas públicas e às sociedades de economia mista, a menos que se trate de benefícios extensivos às empresas privadas. A vedação à concessão de benefícios fiscais exclusivos existe para impedir que o legislador infrinja o princípio da livre concorrência, e isso só faz sentido quando se trata de empresas que exerçam atividade econômica em sentido estrito. Além disso, todo artigo 173 refere-se apenas à atuação no domínio econômico em sentido estrito, não sendo aplicável à prestação de serviços públicos. (Assim, não existe impedimento constitucional à concessão de benefícios fiscais a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos). O preceito sob comento enfatiza o tratamento isonômico que deve nortear a comparação entre empresa particular e empresa estatal no respeitante ao aspecto fiscal. Como no desempenho da atividade econômica o aspecto fiscal revela-se substancialmente sensível, tratou o legislador de enfatizar a isonomia. Ademais, em um ambiente concorrencial, as vantagens comparativas devem decorrer de fatores legítimos do "negócio" e não derivarem de artifícios legais. 5 Relações da Empresa Pública com o Estado e a Sociedade Sobre o tema dispõe o parágrafo 3 o do artigo 173, verbis: 3 º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. Como vimos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado. Entretanto, sua natureza jurídica é peculiar. Além disso, o presente preceito determina a edição de lei que regulamente as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. Está lei ainda não foi criada. Esta competência legislativa é da União, mas poderá ter maior

7 detalhamento em legislação inferior, desde que, por óbvio, esta legislação de âmbito regional ou mesmo local não infirme a lei federal. Quer a empresa pública, quer a sociedade de economia mista, mesmo assumindo a personalidade de pessoas jurídicas de direito privadas, não têm na sua natureza jurídica apenas a incidência de um regramento de direito privado. Como aduz a doutrina: A utilização que possam fazer do Direito Privado é uma técnica de atuação do próprio Estado. (...) O parágrafo 3! do artigo 173 permite que seja editado um conjunto de normas a presidirem as relações com o Estado e a sociedade. Nota-se a ausência de previsão de igual lei para as sociedades de economia mista. De fato, resulta claro que a CF/88, em relação às sociedades de economia mista, não quer ver derrogada a preeminência do direito comum, inclusive como meio assecuratório e garantidor da participação do capital privado nestas empresas. No que toca à empresa pública, não comparecem iguais razões. Seu capital é integralmente de estirpe administrativa, quer direta, quer indiretamente. Parece claro, portanto, que o preceito constitucional quis sujeitar a empresa pública a um regime próprio, sobretudo naquelas hipóteses em que elas não sejam exploradoras da atividade econômica. Neste caso estariam já acolhidas pelos parágrafos 1 e 2" do artigo 173da Lei Maior, que as vinculam a um regime jurídico idêntico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. (...) O que se constata é que a Constituição atual aproxima a empresa pública do Estado, mais do que fazia a Constituição anterior. (...) Esta qualidade de pessoa regida pelo Direito Privado não esconde a verdade fundamental de que, no mais das vezes, é tão-somente uma capa externa que reveste uma pessoa jurídica, cujos fins últimos e natureza íntima são mesmo públicos. Também destacamos a seguinte passagem, de outro autor: O fato de a empresa se qualificar como pública, a circunstância do capital ser exclusivamente público e, notadamente na hipótese de a empresa prestar também ou exclusivamente serviço público, haver uma conotação de direito público, realçada pela afetação pública que envolve a atividade prestada, não traduz adequadamente a personalidade de direito privado de que é dotada. 6. Repressão ao abuso do poder econômico: (art.173, parágrafo 4º, CF) Sobre o tema dispõe o parágrafo 4º do artigo 173, verbis: 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Alicerçado no comando constitucional, o Poder Executivo criou em sua estrutura administrativa o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), respaldado na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884, de 11 jun. 1994). No Direito Penal, a Lei nº 8.137, de 27 dez. 1990, em seus artigos 4º a 7º, dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e o artigo 195 da Lei nº tipifica os crimes de concorrência desleal.