PARECER/CONSULTA TC-001/2006 PROCESSO - TC-3050/2005 INTERESSADO - BANESTES SEGUROS S/A ASSUNTO - CONSULTA

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1 PROCESSO - TC-3050/2005 INTERESSADO - BANESTES SEGUROS S/A ASSUNTO - CONSULTA DISPENSA DE LICITAÇÃO ARTIGO 24, INCISO VIII, DA LEI Nº 8.666/93 NÃO INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO A ÓRGÃO OU ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUANDO EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA - EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS PRIVADAS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-3050/2005, em que o Diretor Presidente do Banestes Seguros S/A, Sr. Marcos Venício Moreira Andrade, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos: A Lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos, assinala como uma das possibilidades de contratação por dispensa de licitação hipótese normativa abaixo: Art. 24. É dispensável a licitação:... VIII - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à

2 Fls. 02 vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Da leitura do dispositivo transcrito observa-se que a Administração Pública pode contratar com dispensa de licitação órgão ou entidade que integre a Administração Pública, desde que se verifique o momento da criação e se o preço está compatível como o mercado. Contudo uma dúvida resta. O Estado pode contratar qualquer órgão ou entidade que integre a Administração Pública, observados os tópicos acima, ou tem-se ainda que observar se este é prestador do serviço público ou desenvolve atividade econômica. Nessa linha, questionamos qual entendimento desse Egrégio Tribunal de Contas no que concerne à interpretação do dispositivo retro, vez que a doutrina não é uníssona nessa quaestio, haja vista que uma parte desta entende que a contratação somente pode ocorrer se o órgão/entidade é prestador de serviço público e outra corrente, entende que pode ser tanto o prestador de serviço público como o que estiver intervindo na atividade econômica. Nesta linha, juntamos o parecer do professor Eros Roberto Grau, atualmente Ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL." Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93. RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia dez de janeiro de dois mil e seis, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Elcy de Souza,

3 Fls. 03 preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos do seu voto, abaixo transcrito: Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Diretor Presidente do Banestes Seguros S/A, Sr. Marcos Venício Moreira Andrade. O Consulente questiona este Egrégio Tribunal de Contas, às fls. 01, in verbis: A Lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos, assinala como uma das possibilidades de contratação por dispensa de licitação hipótese normativa abaixo: Art. 24. É dispensável a licitação:... VIII - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Da leitura do dispositivo transcrito observa-se que a Administração Pública pode contratar com dispensa de licitação órgão ou entidade que integre a Administração Pública, desde que se verifique o momento da criação e se o preço está compatível como o mercado. Contudo uma dúvida resta. O Estado pode contratar qualquer órgão ou entidade que integre a Administração Pública, observados os tópicos acima, ou tem-se ainda que observar se este é prestador do serviço público ou desenvolve atividade econômica. Nessa linha, questionamos qual entendimento desse Egrégio Tribunal de Contas no que concerne à interpretação do dispositivo retro, vez que a doutrina não é uníssona nessa quaestio, haja vista que uma parte desta entende que a contratação somente pode ocorrer se o órgão/entidade é prestador de serviço público e outra corrente, entende que pode ser tanto o prestador de serviço público como o que estiver intervindo na atividade econômica. Nesta linha, juntamos o parecer do professor Eros Roberto Grau, atualmente Ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ultrapassado o juízo de admissibilidade da presente consulta, pois atendidos todos os requisitos elencados no artigo 96, caput e seus incisos do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC 182/02), e observado o disposto no 1º do art. 97 do mesmo estatuto os presentes autos foram remetidos à 8ª Controladoria Técnica. A 8ª Controladoria Técnica, em sua Instrução Técnica nº 323/2005, às fls. 29

4 Fls. 04 usque 36 opinou, no mérito, concluindo que: Deste modo, considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos nos seguintes termos: pela não incidência do Artigo 24, inciso VIII da Lei de Licitações em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, já que estas se equiparam às empresas privadas, não podendo deter privilégios próprios da Administração Pública. Quando, contudo, forem prestadoras de serviços públicos, nada obsta que as empresas públicas e sociedades de economia mista, dispensem a licitação com fulcro no Artigo 24, VIII da Lei 8.666/96, conforme previsão legal, desde que preenchidos os demais requisitos legais, ou seja, que tenha, sido o órgão ou entidade criado para o fim específico do objeto da contratação, em data anterior à vigência da Lei Licitatória e que o preço seja compatível com o valor de mercado. Por fim, cabe acrescentar a necessidade de observância de que o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno, de acordo com a expressa previsão do dispositivo analisado. Instada a se manifestar, por meio do Parecer n.º 4067/05, de fls. 40 a 44, a douta Procuradoria de Justiça de Contas, por sua vez, assim se manifestou: Pelo exposto, adota esta Procuradoria de Contas o entendimento do corpo técnico, com as observações contidas neste Parecer, opinando no sentido de que esta Corte responda, de forma objetiva, aos questionamentos do Consulente. Analisando a manifestação da 8ª Controladoria Técnica, de fls. 29 a 36, respondo ao Consulente, corroborando com entendimento da mencionada Controladoria e da Douta Procuradoria de Justiça de Contas, fazendo, ainda, as seguintes considerações: A regra geral é a obrigatoriedade da licitação, neste sentido ensina Hely Lopes Meireles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro (2001): A licitação de obras, serviços, compras e alienações passou a ser uma exigência constitucional para toda a Administração Pública, direta, indireta e fundacional, ressalvados os casos especificados na legislação pertinente (CF, art. 37, XXI). (fls. 261) Contudo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, ressalva a possibilidade de dispensa ou inexigibilidade de licitação através de lei ordinária que disponha sobre o assunto. Porém, como nenhuma lei foi editada, continuam obrigados a licitar na forma da Lei nº 8.666/93. Na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estão relacionadas hipóteses de dispensa de licitação, sendo a previsão do artigo 24, incisco VIII, o questionamento da referida consulta. A analise do referido

5 Fls. 05 dispositivo, deve ser feita sob dois aspectos, o do contratante e o do contratado. Em relação ao contratante, para que a dispensa de licitação seja válida, o mesmo deve ser pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, União, Estados, Municípios, autarquias e fundações públicas, não cabendo a inclusão neste item de empresas públicas e sociedades de economia mista, que são pessoas de direito privado, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Sob o enfoque do contratado, cabe analisar se as empresas públicas e as sociedades de economia mista, podem ser incluídas no presente caso de dispensa de licitação quando forem exploradoras de atividade econômica, ou, se, só caberia a contratação direta quando prestadoras de serviços públicos. A interpretação pura do referido artigo não traz nenhuma restrição, porém analisando o sistema jurídico integralmente, o mesmo deve ser interpretado sob o prisma do art. 173, 1º, II, da Constituição Federal. Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Assim, as entidades pertencentes a Administração Indireta, sendo considerados pessoa jurídica de direito privado, não podem deter qualquer privilégio pois são equiparadas a empresas privadas. No tocante ao assunto, Marçal Justen Filho, em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ensina: As entidades que desempenham atividade econômica estão subordinadas, por força do art. 173 da CF/88, a regime idêntico ao reservado para a iniciativa privada. Atuam no mercado e não podem merecer qualquer privilégio ou benefício. Já as prestadoras de serviço público retratam mera alternativa organizacional da Administração Pública. Em vez de optar por atribuir certas competências e seus próprios órgãos, a pessoa política institui sujeitos autônomos. Deste modo, o inciso VIII do artigo 24 da Lei n.º 8.666/1993, referente ao questionamento, somente pretende a dispensa de licitação entre Administração direta e entidades a ela vinculada, quando forem prestadoras de serviço público.

6 Fls. 06 Pelo fato das empresas que desempenham atividade econômica estarem subordinadas ao art. 173 da Constituição Federal, se o mencionado inciso fosse permitir às essas entidades a contratação direta, caracterizaria a inconstitucionalidade da norma. Continua o autor supra mencionado: Portanto, o inc. VIII dá respaldo a contratação direta entre a pessoa de direito público e a entidade por ela criada, cujo objeto seja a prestação de serviços públicos (em sentido amplo), o que abrange tanto o serviço público propriamente dito como as atividades de suporte administrativo. Vale ressaltar, a necessidade do preenchimento dos demais requisitos previstos no art. 24, VIII, da Lei 8.666/93, para a contratação direta. Deste modo, as entidades devem ter sido criadas para fim específico em data anterior à vigência da Lei de Licitações e o preço contratado ser compatível com o praticado no mercado. Assim, corroborando da opinião da Área Técnica e da Douta Procuradoria de Justiça de Contas, entendemos pela não incidência do Artigo 24, inciso VIII da Lei de Licitações em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, já que estas se equiparam às empresas privadas, não podendo deter privilégios próprios da Administração Pública. Finalmente, cumpre lembrar que sendo a resposta à consulta de caráter normativo, e constituindo prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto, conforme prevê o artigo 1º, Inciso XVII, da Lei Complementar 32/93, não está a resposta à presente consulta vinculada às ocorrências fáticas as quais estarão individualmente sendo analisadas ao seu tempo real. Ante o exposto, voto para que este Plenário, preliminarmente, conheça da presente consulta, para, no mérito, responder ao Diretor Presidente do Banestes Seguros S/A, Sr. Marcos Venício Moreira Andrade nos termos do presente voto, anexando ao mesmo, cópia da Instrução Técnica exarada pela 8ª Controladoria Técnica. Acompanha este Parecer, integrando-o, a Instrução Técnica nº 323/2005 da 8ª Controladoria Técnica. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Valci José Ferreira de Souza, Presidente, Elcy de Souza, Relator, Mário Alves Moreira, Umberto Messias de Souza, Dailson Laranja, Marcos Miranda Madureira e

7 Fls. 07 Marco Antonio da Silva. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal. Sala das Sessões, 10 de janeiro de CONSELHEIRO VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA Presidente CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA Relator CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA CONSELHEIRO DAILSON LARANJA CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA

8 Fls. 08 CONSELHEIRO MARCO ANTONIO DA SILVA DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA Procurador-Chefe Lido na sessão do dia: EDUARDO GIVAGO COELHO MACHADO Secretário Geral das Sessões em substituição zwd/fbc

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