TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNiCípIOS DO ESTADO DE GOIÁS

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1 EsrADO DE GOIÁS EXCELENTlssíMA SENHORA CONSELHEIRA PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNiCípIOS DO ESTADO DE GOIÁS Rc.Tc.c:c;I-0=TCM/C;O 08167/13 TRIBUNAL DE CONTAS DOS M MP DE CONTAS JUNTO AO TCM REPRESENTA NO SENTIDO DE REQUERER QUE O TCM EDITE ATO NORMATIVO REFORCANDO A OBRIGATORIEDADE DOS MUNICIPIOS CRIAR A COMISSAO DE LICITACAO JUNTO A ADMINISTRACAO ;:%:: 13 15: 21 : o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 94. I, da Lei Orgânica do TCMIGO (Lei Estadual n.o /07) e pelo art. 115, I, do Regimento Interno do TCMIGO (Resolução Administrativa n. <> 73109), vem à presença de Vossa Excelência, oferecer a presente REPRESENTAÇÃO, nos termos dos artigos 207 e seguintes do Regimento Interno do TCMIGO, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos: 1- DOS FATOS E FUNDAMENTOS DE MÉRITO. Este Órgão Ministerial, no cumprimento de seus deveres, constatou a violação por parte de alguns Municípios Goianos dos requisitos legais atinentes à composição da Comissão de Licitações e Compras. A função da Comissão de licitações está definida no artigo 6, inciso XVI, da Lei 8.666/93, sendo:

2 "comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes". Original sem grifo Com relação à composição dessa Comissão pode ser considerada regrada pelo artigo 51, caput, da mesma Lei, nos seguintes termos: Art A habilitação preliminar. a inscrição em registro cadastral. a sua alteração ou cancelamento. e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de. no mlnlmo. 3 (três) membros. sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órqãos da Admlnlstracão responsáveis pela licltacão. S1. No caso de convite. a comissão de licitação. excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e em face da exlguldade de pessoal disponível. poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Original sem grifo Ademais, a Lei n /02 (lei do pregão) ainda dispõe: Art.3 A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (... ) IV - a autoridade competente designará. dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. S 1. A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração. preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. Original sem grifo Nesse sentido, percebe-se que para as licitações reguladas pela lei 8.666/93, quais sejam, concorrência, tomada de preços e convite, a Comissão de Licitação deve ser composta de, no mínimo, três membros, sendo que pelo menos?2

3 ESTADO DE GOIÁS TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNiCíPIOS 2/3 (dois terços) de seus componentes devem integrar os quadros permanentes da Administração. Com relação ao disposto no art. 3, IV, s1 da lei n /02 referente à licitação na modalidade Pregão, por sua vez, extrai-se que o pregoeiro e os membros da equipe de apoio devem ser servidores da administração, sendo que mais da metade desta equipe precisa ser composta por servidores efetivos ou com emprego na administração. Desse modo. se excluem dessa definição os servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37. IX, da Constituição da República; servidores cedidos de outras entidades. bem como os não servidores, isto é, terceiros estranhos aos quadros da Administração. Incluem-se ainda em tal vedação. os servidores ocupantes de cargo em comissão. Isso porque, em que pese tais servidores pertençam aos quadros permanentes, possuem vinculo precário com a Administração, vale dizer, estão sujeitos à livre nomeação e exoneração, o que os torna mais vulneráveis a pressões externas. Ainda analisando tais dispositivos. depreende-se que o que a lei pretende ao exigir servidores efetivos do quadro permanente é prevenir que a comissão de licitação tenha suas decisões influenciadas por agentes externos, concentrando, assim o poder de decisão nas mãos dos servidores estáveis, tendo em vista que os mesmos, em tese, possuem maior compromisso com a Administração Pública. Seguindo a mesma linha, o Tribunal de Contas da União decidiu nos Acórdãos no 92/ Plenário: n 1306/ Plenário; e n 1395/2005 Segunda Câmara: "Auditoria. INCRA AP. Area de convênios, acordos. ajuste. licitações e contratos. (... ) Participação de servidor sem vínculo efetivo em comissão de licitação. (... ) Audiência. Alegações de defesa rejeitadas. Multa. Arquivamento. (... ) Voto Considero pertinente a proposta da Unidade Técnica, no sentido de aplicar multa ao Sr. [... ) em função das diversas irregularidades CO"? ":

4 Superintendência do Instituto de Colonização e Reforma Agrária no estado do Amapá: ausência de pesquisa de preços na contratação de empresa de táxi-aéreo; designação de ocupantes de cargos comissionados, sem vinculo com a administração pública, para comissões de licitação; ausência de termos de recebimento provisório e definitivo de diversos objetos contratados; aceitação de nota fiscal sem data de emissão, ausência das notas fiscais em processo de pagamento de despesa; ausência da fase de liquidação da despesa nos processos de pagamento e efetivação de repasses de recursos financeiros a prefeituras, por intermédio de convênios, em desacordo com o art. 73 da Lei no 9.504/1997." Original sem grifo Atente para o cumprimento da exigência contida no art. 51. caput. da Lei n quanto ao mínimo de três membros na composlcão de Comissão Permanente de Licitação. (Acórdão 1395/2005 Segunda Câmara). Original sem grifo Cumpra o número mínimo de servidores efetivos que devem compor as comissões permanentes de licitação, conforme disposto no art. 51, caput, da Lei n 8.666/93. (TCU, plenário, Acórdão n 1306/2007). Sobre o tema, urge trazer à baila os ensinamentos do jurista Diogenes Gasparini: "As Comissões de licitação, permanentes ou especiais, e as de cadastramento são compostas por servidores da entidade a que ditas comissões pertencem, chamados membros. Do Estatuto Federal das Licitações e Contratos Administrativos infere-se que é vedada a participação de estranhos. terceiros desvinculados do quadro laboral permanente da entidade da qual essas comissões fazem parte. Com efeito, a regra confusa do art. 51, desse diploma legal, permite nesse particular, a seguinte leitura: comissão permanente ou especial de. no mínimo três membros. sendo que pelo menos dois deles servidores qualificados. pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da administração. Portanto. dos três membros. todos servidores. dois devem ser qualificados. De fato, o comum, a regra, é a composição de órgãos colegiados com servidores da entidade que os deseja. Somente de um dis

5 t ESTADO DE GOIÁS MINISTÉRIO PlTBLICO preciso e claro se poderia entender de outro modo, isto é, que estaria permitida a participação de estranhos, de não servidores, em tais colegiados. Ademais, quando o legislador pretendeu a colaboração de não servidores nesses colegiados, o fez expressamente, consoante se vê no S 5 do art. 51 do referido Estatuto. Desse modo. somente os servidores do quadro permanente. portanto com vínculo laboral com a entidade responsável pela licitação. podem. observadas as demais exigências. integrar. como titulares ou suplentes. ditas comissões." (Comissões de Licitação. Oiogenes Gasparini. Ed. NOJ, São Paulo, 2007). Original sem grifo. No mesmo sentido leciona Antônio Roque Citadini: "A Administração Pública deverá, em cada órgão ao qual for dada autonomia para licitar, organizar Comissão, permanente ou especial, destinada a processar e julgar as licitações realizadas. Deverá também constituir comissão para cuidar do credenciamento dos interessados no registro cadastral, com a incumbência de não só formar tal cadastro, mas mantê-lo atualizado. Tais comissões deverão ser sempre compostas de no mínimo 3 (três) membros. dois dos quais deverão. obrigatoriamente. pertencer ao quadro permanente dos servidores do órgão." (Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. Antonio Roque Citadini, Ed. Max Limonad, São Paulo, 1999). Original sem grifo. o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já se manifestou nesse sentido: "Oepreende-se dos documentos insertos na exordial da ação (fls. 369) que, inquestionável e induvidosamente, houve irregularidades quanto à formacão da comissão especial de licitação. na modalidade CONVITE, para a contratação da empresa que realizaria o concurso, vez que, não fora observada determinação legal (artigo 51, caput, da Lei 8666/93) acerca da qualidade de seus componentes, isto é, que sejam, pelo menos dois (2) deles. Integrantes dos guadros permanentes da AdmlnlstraCã.2'3 )-5

6 que se constata dos documentos anexados aos autos, nenhum de seus membros faz parte dos quadros efetivos do Município. Nos termos da Lei Federal n. 8666/93, a Comissão de licitação lamais poderá ser constituída por 3 (três) servidores não estáveis (detentores de cargo em comissão. de livre nomeação e exoneração). a teor do disposto no art. 51. verbis: 'Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral. a sua alteração ou cancelamento. e as propostas serão julgadas por comissão permanente, ou especial de. no minimo, 3 (três) membros, SENDO PELO MENOS 2 (DOIS) SERVIDORES QUALIFICADOS PERTENCENTES AOS QUADROS PERMANENTES dos órgãos da Administração responsável pela licitação.. Podemos concluir que, à falta de regulamentação municipal especifica aplicar-se-á o art. 51 da Lei 8666/93 à hipótese vertente, gue proíbe expressamente gue a Comissão de Licitação sela composta integralmente por servidores não estáveis. Nesta esteira de raciocínio, a Composição da Comissão de Licitação por 3 (três) servidores não pertencentes ao quadro permanente do Município é manifestamente ilegal. A ilegalidade da composição da Comissão de Licitação por três (3) servidores não estáveis é inequívoca, haja vista a expressa vedação contida no art. 51 da Lei Federal n. 8666/93." (AgRg na Suspensão de Liminar e de Sentença n TO, 2009/ , ReI. Ministro Presidente do STJ, julgado em 12 de abril de 2010). Ademais, cumpre citar matéria escrita pela colunista Fabiana Pulcineli, publicada no jornal Diário da Manhã na data de 18 de Março de 2012, que tratou de denunciar o exorbitante número de cargos comissionados existentes no Estado de Goiás. Sobre esse assunto, afirmou o desembargador Federal Fausto de Sanctis: "O cargo comissionado é um dos grandes males do setor público, principalmente em posições importantes. como por exemplo, nos setores de licitações. quando o servidor é de carreira. é submetido a regimentos. regras específicas. Os controles são muito maiores. Quando é comissionado. ele está lá porque é conhecido de alguém. E aí ele tem toda a proteção do grupo de pessoas que o sustenta politicamente. Não é um funcionário que tem uma legislação toda definida e que t7ue cumprir a legalidade". v

7 EsrADü DE GOIÁS Desse modo, resta claro a obrigatoriedade de composição da Comissão Permanente de Licitação pela maioria de servidores efetivos da Administração Pública, uma vez que essa determinação é expressa na legislação, além de cristalino o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre o tema, conforme amplamente demonstrado. Além disso, a Instrução Normativa n 15/2012 do TCM/GO dispõe sobre o procedimento para a formalização e apresentação dos atos, dentre os quais os de licitação, cujo art. 16 merece destaque. Veja-se: Art. 16 Os processos referentes aos procedimentos para contratação deverão conter, no que couber: VII - decreto de nomeação da Comissão de Licitações; Nesse sentido, percebe-se a necessidade de anexar o decreto de nomeação da Comissão de Licitações ao processo de licitação, com a finalidade de que esta Corte de Contas fiscalize e verifique de forma efetiva a validade da mesma, isto é, se está ou não em plena adequação legal. Quanto a esse aspecto, cumpre destacar que a Unidade Técnica Competente para analisar tal assunto é a Secretaria de Licitações e Contratos, do modo como lhe confere o Art. 109 do Regimento Interno deste TCM, nos seguintes termos: Art Compete à Auditoria de Licitação e Contratos - ALC a análise: I - das licitações e dos contratos firmados pelos municípios. inclusive os relativos a obras e serviços de engenharia, assim como dos atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação; Portanto, mister se faz, que a Unidade Técnica acima referenciada, analise efetivamente todas as etapas do processo de licitação realizadas pelos Municípios do Estado de Goiás, com a finalidade de que tais irregularidades, objeto da representação em tela, não venham mais a ser verificadas. / 7

8 11 - DOS FUNDAMENTOS PROCESSUAIS. a) Competência do TCM/GO. A Lei Orgânica do TCM/GO dispõe que compete a esta Corte de Contas "exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das prefeituras e câmaras municipais demais entidades instituldas e mantidas pelo Poder Público Municipaf' (Art. 1, inciso 11, da Lei Estadual n.o /07). Além disso, o referido diploma legal, ao tratar sobre a possibilidade desta Corte realizar fiscalização por sua própria iniciativa, estabelece o seguinte: Art. 19. O Tribunal exercerá a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades dos Poderes Municipais e das entidades da administração indireta, inclusive das fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Municipal, na forma estabelecida no Regimento Interno, para verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade de atos, contratos, convênios, termos de parceria e outros ajustes, das aplicações das subvenções e renúncias de receitas, com vistas a assegurar a eficácia do controle que lhe compete e a instruir o julgamento de contas de gestão. b) Legitimidade do Ministério Público junto ao TCM/GO. O artigo 94, inciso I, da Lei Orgânica do TCM/GO (Lei Estadual n.o /07) dispõe sobre a atribuição dos Procuradores de Contas para promoverem a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal de Contas dos Municípios, as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário. Já o artigo 208, inciso 11, do Regimento Interno do TCM/GO, ao tratar especificamente sobre os legitimados para representarem perante o TCM/GO, estabelece que: "Art Têm legitimidade para representar ao Tribunal de Contas dos Municipios: (... ) \ ') 11- Membros do Ministério Público de Contas junto a este Tribunal;" (...J! 8

9 111 - REQUERIMENTOS. Ante o exposto, o Ministério Público de Contas requer que esta Corte de Contas edite ato normativo próprio, no sentido de reforçar o entendimento, já legislado, a respeito da Composição da Comissão de Licitação, tendo em vista a necessidade de ser composta por maioria de servidores efetivos da administração, conforme amplamente demonstrado; Esta Procuradoria requer ainda, que seja atribuída à Secretaria de Licitação e Contratos, a competência para analisar e verificar a existência de possíveis irregularidades bem como a presença, no processo, do decreto de nomeação da Comissão de Licitações, em consonância com o art. 16 da Instrução Normativa n 15/2012 e o art. 109, I do Regimento Interno deste TCM, e, ainda, se as Comissões são compostas, em sua maioria, por servidores efetivos. Nestes termos Pede deferimento. Goiânia, 10 de Abril de REGIS GONÇALVES LEITE Procurador Geral de Contas Isabela Dias 9