PROCESSO - TC-3526/2007 INTERESSADO - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA ASSUNTO - CONSULTA

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1 PROCESSO - TC-3526/2007 INTERESSADO - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA ASSUNTO - CONSULTA RECURSOS PREVIDENCIÁRIOS - DISPONIBILIDADES DE CAIXA - OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS - ARTIGO 164, 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 43, 1º, DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-3526/2007, em que o Diretor Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores do Município da Serra, Sr. Wellington Costa Freitas, formula consulta a este Tribunal, questionando sobre a obrigatoriedade ou não de aplicação de recursos de Autarquia Municipal Previdenciária em bancos oficiais, conforme o disposto no artigo 164, 3º, da Constituição Federal. Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.

2 Fls. 02 RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia vinte e dois de novembro de dois mil e sete, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Enivaldo Euzébio dos Anjos, preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos de seu voto, abaixo transcrito: Cuida o presente feito de Consulta formulada a esta Corte de Contas pelo Sr. Wellington Costa Freitas, Diretor Presidente do Instituto de Previdência de Serra, em razão do questionamento adiante lançado: 1º) É juridicamente correto por parte da Autarquia Municipal Previdenciária, que administra os recursos de regime próprio de Previdência do Município, aplicar seus recursos em bancos privados, tendo em conta o disposto no 3º do artigo 164 da Constituição Federal? 2º) Caso positivo, qual será o procedimento ou critério de seleção dos bancos? Por último, a consulente declara que: ) não se encontra sob qualquer procedimento iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta; b) não está intimada para cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; c) o fato nela exposto não foi objeto de decisão anterior, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. Recebidos os autos, foram remetidos a Controladoria Geral Técnica para a instrução do feito, onde, ato contínuo, encaminhou à 8ª Controladoria Técnica. Instada a manifestar-se, aquela 8ª Controladoria Técnica, por meio de sua zelosa Instrução Técnica nº 138/2007, às fls. 09/21, após detalhado exame da matéria entelada, meritoriamente conclui: A expressão disponibilidades de caixa do art. 164, 3º, da Constituição Federal, e do art. 43 e 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal, deve ser entendida simplesmente como dinheiro ou equivalente financeiro à disposição do gestor público, seja para utilização livre ou vinculada. Doutra forma entendida, haverá o risco de tornar o comando constitucional inócuo. Assim, sendo entendidos os recursos previdenciários como dinheiro ou expressão financeira equivalente, haver-se-á de depositá-los, somente, em instituição financeira oficial. Ainda, conforme a ilustre auditora-susbstituta de Conselheiro, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Srª Rosane Heineck Schimitt a Resolução nº (hoje 3244), do Conselho Monetário Nacional, que regrara a aplicação dos recursos previdenciários, não deve ser entendida como

3 Fls. 03 possibilitadora da aplicação de recursos públicos em bancos privados, já que o inciso IV, do art. 6º da Lei nº 9.717/98, donde proviera, desbordara da autorização constitucional para disciplinar o assunto contida na parte final do art. 164, 3º da Carta Política. Nessa fase retornaram os autos à apreciação deste Relator. Ato contínuo, foram encaminhados à ilustrada Procuradoria de Justiça de Contas, que se manifesta através do Parecer Nº 4015/2007, visto às fls. 25/28, concluindo ao final: A luz de todo o exposto, esta Procuradoria de Justiça de Contas, posiciona-se pelo conhecimento da presente Consulta e, quanto ao mérito, seja a mesma respondida nos termos exarados neste Parecer. Em síntese, é o relatório. Como se extrai dos autos, a presente consulta atende aos requisitos formais de admissibilidade para o seu conhecimento. Esta foi à manifestação da área técnica, que ora acompanho. Neste contexto, superada a fase de conhecimento, no mérito, como lançado no judicioso Parecer Ministerial e na Instrução Técnica nº 138/2007, que instrui o presente feito, abordando a matéria, verifica-se que os fundamentos ali invocados se harmonizam com o questionamento postulado, permitindo-me, assim, comungar com os mesmos. Dispõe o art.164, 3º da Constituição Federal, que em regra, veda a aplicação de recursos previdenciários em bancos privados, exceto quando o legislador infraconstitucional disciplinar por lei as exceções, conforme parte final do mencionado artigo, vejamos: Art (...) 3. As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do poder público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. Até o momento, não houve a edição de lei federal excepcionando os aludidos casos. Já a Lei Orgânica Municipal no artigo 185 também é clara em determinar que os recursos dos órgãos devam ser movimentados em instituições financeiras públicas, vejamos: Art As disponibilidades de caixa do Município, bem como dos órgãos de entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, serão depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em Lei. Há que ressaltar que tanto na Constituição Federal, como na Lei Orgânica, os constituintes fazem menção às ressalvas previstas em lei. Como o princípio é de restrição de direitos e concessão de privilégios, à evidência, não é autoaplicável, dependendo de que a lei determine quais os casos prováveis de monopólio restrito e aqueles que não o seriam.

4 Fls. 04 Acresce-se que tanto a lei ordinária federal, como a municipal fica submetida a uma lei complementar sobre a atuação dos entes públicos, a ser promulgada nos termos do art. 163 da Constituição e artigo 185 da Lei Orgânica Municipal. O interessado poderá questionar a possibilidade dos recursos previdenciários a serem aplicados em bancos privados, baseado na versão interpretativa da expressão disponibilidades de caixa, por entender como recursos financeiros livres, à sua disposição para as suas mais variadas despesas. Muito bem salienta o Corpo Técnico: que os recursos financeiros provenientes de contribuições previdenciárias, por não estarem à disposição do gestor, já que têm específica destinação, qual seja, o pagamento de benefícios previdenciários (art. 1, III, da lei 9.717/98), não integrariam a expressão disponibilidades de caixa, o que permitiria excepcionar as verbas previdenciárias da aplicação em bancos oficiais. Então, disponibilidades de caixa deve ser entendida como dinheiro ou equivalente financeiro à disposição do administrador público seja para a utilização com despesas livres ou vinculadas. O argumento, pois, de que os recursos previdenciários teriam destinação vinculada, e como conseqüência, não integrariam a expressão ora analisada é equívoco, já que também no orçamento ordinário de uma entidade pública há despesas vinculadas, não-livres, como, por exemplo, gastos com educação e saúde. Dessa forma, também, a nosso sentir, devem ser entendidas as expressões disponibilidades de caixa constantes do art. 43 e 1, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), verbis : Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o 3 do art. 164 da Constituição. 1. As disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculadas a fundos específicos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição, ficarão depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira. Quanto à expressão aplicadas nas condições de mercado também integrante do 1 do art. 43 da LRF, tida por alguns como mais um argumento a favor da possibilidade de aplicação dos recursos previdenciários em bancos privados, no entanto entendo que, ser interpretada, a nosso ver, como a busca pela melhor aplicação dentre os bancos públicos. Restou evidenciado nos autos, que a expressão disponibilidades

5 Fls. 05 de caixa deva ser tida como dinheiro ou equivalente financeiro à disposição do administrador público destinado tanto para as despesas livres como para as despesas vinculadas, e ainda, que somente poderão ser depositadas em instituição financeira oficial, com supedâneo no art. 164, 3º, da Carta Magna. Nessa ordem, deve-se observar que os administradores estão adstritos aos ditames legais e devem obediência à rigidez da legislação condizente à matéria, ou seja, as normas estabelecidas pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica Municipal. De todo o exposto, VOTO no sentido de que seja conhecida a consulta, para, no mérito, respondê-la nos presentes termos. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Mário Alves Moreira, no exercício da Presidência, Enivaldo Euzébio dos Anjos, Relator, Umberto Messias de Souza, Dailson Laranja e Marcos Miranda Madureira. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal. Sala das Sessões, 22 de novembro de CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA No exercício da Presidência CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS Relator CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA

6 Fls. 06 CONSELHEIRO DAILSON LARANJA CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA Procurador-Chefe Lido na sessão do dia: FÁTIMA FERRARI CORTELETTI Secretária Geral das Sessões fbc/zwd

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