PONTO 1: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA PONTO 4: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. 1. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Administração Direta e Indireta

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1 1 DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 1: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA PONTO 4: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA 1. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Administração Direta e Indireta O Estado, enquanto Estado mínimo, em razão de poucas atribuições, bastava em si mesmo, de forma direta e centralizada, prestando serviços públicos. Não se pensava em Estado dividido em diversos órgãos, que posteriormente ocorrera, dando o nome de DESCONCENTRAÇÃO, que seria a distribuição de funções em diversos órgãos art. 2º, 1, I 1 da L.9784/99. O Estado se dividiu em órgãos para melhor prestação de serviço público. E essa divisão decorre do poder hierárquico, que distribui competências entre diversos órgãos acaba por estabelecer entre eles uma relação de coordenação e subordinação, o que permite a correção de seus próprios atos através da AUTOTUTELA. Na sua própria evolução, o Estado passou a assumir maiores funções e competências, assim exigido pela sociedade, mas não conseguindo de forma centralizada, prestar o serviço público. A desconcentração (escalonamento em órgãos) passou a não ser suficiente, sendo necessário dar origem a outras pessoas jurídicas, com atribuições públicas (que antes seria inerente somente ao Estado) através da DESCENTRALIZAÇÃO por outorga, decorrente de lei. Além da execução de serviço, o Estado também transferiu a titularidade à essas Pessoas Jurídicas, dando origem a chamada Administração Publica Indireta. Quando o Estado prestava de forma direta o serviço público, apenas dividido em órgãos, ele ainda ficava responsável de forma direita por todos os atos, por isso, ao criar ou autorizar PJ (administração publica indireta), esta nasce com certa autonomia, retirando encargos do Estado. Essa Pessoa Jurídica terá autonomia administrativa, autonomia financeira, com patrimônio próprio, personalidade jurídica própria, órgãos próprios, mas jamais terá autonomia política (inerente apenas aos entes políticos, porque são os únicos que tem capacidade de criar normas primarias). Então, a pessoa jurídica da administração pública indireta nunca alcançará autonomia plena, e sempre ficará vinculada a PJ da Administração Pública Direta que a criar. Mas entre elas não haverá subordinação (a subordinação ocorre num plano vertical, entre órgãos; e a vinculação se dá num plano horizontal). Em razão da vinculação, entre a Administração Direta e Indireta há um controle FINALÍSTICO, também conhecido como SUPERVISÃO MINISTERIAL ou tutelar 1 Art. 2º, 1º, Ida L órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

2 (TUTELA) que é a verificação do cumprimento da lei -, que difere da autotutela, exercida internacorporis, que ocorre dentro dos órgãos. Obs.: Um exemplo de controle exercido pelo Poder Legislativo sobre ato político do Poder Executivo é a criação de uma PJ. Outro exemplo, mas agora de controle administrativo, é o recurso de um órgão para outro, denominado Recurso Administrativo Próprio (decorrente as subordinação). O Recurso Administrativo Impróprio, porque sai de uma pessoa jurídica rumo a outra (de uma entidade para outra), também é um exemplo de um controle administrativo. Essa espécie de recurso impróprio necessita de previsão legal, o que difere do Recurso Administrativo próprio, que dispensa previsão legal, pois decorre da própria CF. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA 2.1. AUTARQUIA Assume Personalidade jurídica de direito público, é criada por lei (art. 37, XIX da CF), com autonomia administrativa, financeira, e seus bens são considerados públicos. Exercerá atividade tipicamente administrativa. Precisa fazer licitação e contratos, sua responsabilidade é a prevista na CF, art. 37, 6º 2. Seus bens possuem imunidades tributárias, dívidas pagas através de precatórios, vantagens processuais, seus servidores deverão ser aprovados por concurso público. Obs.: Autarquias Territoriais nada mais são que os Territórios, que não possuem autonomia plena, e é vinculada a União. Hely Lopes Meireles doutrina o chamado Controle Autárquico (além do finalístico) dividido em 3 espécies: a. Controle Político: seria a indicação dos dirigentes das Autarquias (administração direta indica um dirigente) b. Controle Administrativo : seria o chamado controle finalístico ou supervisão ministerial. c. Controle Financeiro: seria o controle exercido pelo Tribunal de Contas (art. 71, II e III da CF) na administração direta e indireta, feito pelo poder legislativo sobre os poderes executivo, legislativo e judiciário exemplo de controle externo. Exemplo de autarquias: IBAMA; CVM; IMPI; INSS; SUSEP; URGS; DETRAN STF (e outros doutrinadores) equipararam os Conselhos fiscalizadores de profissão às autarquias, chamadas de AUTARQUIAS CORPORATIVAS, pois possuem poder de polícia salvo a OAB. 2 2 Art. 37, 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

3 O STF, através da ADI 3026, disse que a OAB trata-se de uma entidade sui generis, pois presta um serviço público independente. AUTARQUIAS SOB REGIME ESPECIAL: Há quem coloque as Agencias Reguladoras como uma nova entidade; mas há que as coloque como sendo uma subespécie de autarquia - autarquias sob regime especial. Estudada como uma autarquia sob regime especial, à elas são aplicadas todas as características da Autarquia criada por lei específica, extinta por lei, Natureza de direito público, bens públicos, autonomia financeira e orçamentária, privilégio fiscal e processual, etc. Entretanto, não exerce atividade exclusivamente pública, e possui mais autonomia administrativa e financeira, que se enraizou no nosso ordenamento em razão da EC19/98, (busca da eficiência) vindo regular a iniciativa privada, exercendo seu poder de polícia. Um exemplo de maior autonomia administrativa é que seus dirigentes possuem mandato fixo, permanecendo em seus cargos até o termino de seus mandatos (se não cometer ilegalidades e nem pedir exoneração) não podendo ser demitidos ad nutun. A indicação dos dirigente, entretanto, ainda se dá através de ato político. As Agencias reguladores possuem amplo poder normativo (não confundir com pleno poder normativo ) ex.: resoluções, portarias, etc., - amplo poder fiscalizador e amplo poder decisório (entre as agencias, e entre particulares e agencias). Ex.: ANATEL, ANVISA, ANEL, ANAC, Obs.: há quem diga que o Banco Central seria uma agencia reguladora FUNDAÇÕES A doutrina costuma usar a nomenclatura FUNDAÇÕES PÚBLICAS, também chamadas de Fundações estatais ou Fundações governamentais. Poderão adquirir tanto a personalidade jurídica de direito público como adquirir personalidade jurídica de direito privado. Algumas características peculiares das fundações: não tem fins lucrativos; deve ter finalidade social (educação, saúde, tecnologia, etc.); não seria dotado de patrimônio (seria a personificação do próprio patrimônio) o patrimônio assume a finalidade social. As fundações com natureza de direito público, além das características peculiares já mencionadas, têm as mesmas características das autarquias, por isso são também chamadas de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas. Entretanto, quando assumir a natureza de direito privado, haverá uma incidência de normas públicas e privadas (regime híbrido). Essas fundações serão autorizadas por Lei específica, cuja área de atuação será definida por LC - art. 37, XIX 3 da CF - devendo ser registrada em Cartório. Seus funcionários serão regidos pela CLT. 3 Art.37, XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

4 4 DIREITO ADMINISTRATIVO Exemplos: FUNAI; CNPQ; INSTITUTO FIO CRUZ; IBGE, etc AGENCIAS EXECUTIVAS O art. 37, 8º da CF se refere as agencias executivas: 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Portanto, as agencias executivas poderão ser tanto algum órgão, como alguma entidade que fora ampliada em razão de contrato de gestão assinado. Enquanto entidade, ou será uma autarquia ou será uma fundação preexistente. Então, uma autarquia ou uma fundação ao realizar um contrato de gestão, se tornará uma agencia executiva, cujas vantagens serão: uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira em troca de realizações de metas, objetivos em determinado lapso temporal com reestrutura administrativa e com maior eficiência. I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Há uma bilateralidade entre as partes envolvidas nesse contrato de gestão, mas efetivamente na doutrina há uma discussão, pois defendem não se tratar de um contrato (que guardaria a composição de vontades distintas), sendo efetivamente uma espécie de convênio (pois há convergência de vontades). Outra crítica é o fato de que o órgão, por não ter personalidade jurídica, não poderia assinar o contrato de gestão, mas esta previsão fora permitido pelo artigo constitucional. Exemplo de órgão que realizou um contrato de gestão e tornou-se uma agencia executiva: INMETRO; ABIN Conclusivamente, a Agencia executiva não é uma NOVA entidade, mas trata-se de uma característica atribuída a uma entidade ou órgão já existente EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA a. Semelhanças: - Adquirem personalidade jurídica de direito privado - Autorizadas por lei específica para sua criação - Devem realizar licitação ainda que apenas para as atividades meio - A regra é que não possuam privilégios processuais - Sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas - Podem prestar serviço público, e nesta hipótese preponderará a incidência de normas de direito público ex: responsabilidade civil regida pelo art. 37, 6 da CF; bens destinados a serviço público serão considerados bens públicos; dispensa motivada de seus funcionários; etc.

5 - Também podem explorar a atividade econômica 173 4, CF e neste caso incidirão preponderantemente normas de direito privado 173 1º,II da CF: responsabilidade apurada pelo direito civil, bens considerados privados, dispensa imotivada, etc. Obs.: o que as diferencia das empresas privadas é a finalidade. Obs.: Hely Lopes Meireles chama as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista de Empresas estatais. 5 4 Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)